Nei contratti sotto soglia è legittima l’esclusione dell’operatore economico non invitato alla procedura di gara negoziata.
Consiglio di Stato, sez.V, sentenza 12 settembre 2019, n. 6160, Pres. F. Caringella – Est. F. Di Matteo
Il fatto – In una procedura negoziata ex art. 36, comma 2, lett. c), D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 per l’affidamento di lavori, un operatore economico non destinatario di lettera di invito presenta, comunque, domanda di partecipazione, formulando un’offerta secondo le prescrizioni della normativa di gara. La commissione giudicatrice non esamina la sua offerta e la gara si conclude con l’aggiudicazione ad altro operatore.
L’operatore economico escluso si rivolge al TAR che accoglie il ricorso (T.A.R. per l’Abruzzo, sez. I, sentenza 24 ottobre 2018 n. 397).
Il T.A.R. ritiene che la procedura negoziata, ex art. 36, comma 2, lett. c), sia ispirata ai principi di snellimento e celerità che, per essere derogatori dei principi di pubblicità e limitativi del principio di massima partecipazione, devono essere interpretati restrittivamente pena la violazione del principio di concorrenza. Il Collegio richiama il precedente del Consiglio di Stato (Cos. St, V, sentenza 28 giugno 2018, n. 3989), secondo cui, se è vero che un operatore economico non può vantare alcun diritto ad essere invitato a partecipare a tale tipo di gara, non può negarsi che, nel caso in cui sia venuto comunque a conoscenza della procedura, possa presentare la sua offerta, salvo il potere dell’amministrazione di escluderlo per carenze dell’offerta o perché l’offerta non è pervenuta nei termini indicati nella lettera d’invito, oppure, nel caso in cui la sua partecipazione comporti un aggravio insostenibile del procedimento di gara, determinando così un pregiudizio alle esigenze di snellezza e di celerità che sono a fondamento della procedura semplificata dell’art. 36 comma 2, lett. c) del codice di contratti pubblici.
In sintesi, secondo tale orientamento i principi di celerità e di snellimento a fondamento della procedura negoziata sono derogatori dei principi di pubblicità e di massima partecipazione e in quanto tali subordinati al loro rispetto, salvo che non siano pregiudicate le esigenze di snellezza e di celerità poste dall’ordinamento a fondamento della procedura negoziata semplificata ex art. 36 del Codice dei contratti.
La sentenza – Il Consiglio di Stato riforma la sentenza di primo grado ed accoglie l’appello dell’amministrazione, ritenendo, invece, che debbano prevalere le ragioni di celerità del procedimento che stanno alla base della procedura semplificata prevista per i contratti sotto soglia. Per i Giudici di Palazzo Spada, quindi, l’impresa non invitata non può partecipare alla procedura negoziata e se partecipa deve essere esclusa sin da subito, senza alcuna valutazione dei requisiti e tanto meno dell’offerta presentata.
Il ragionamento della Sezione V è il seguente. Lo schema procedurale dell’art. 36, comma 2, lett. c) del codice dei contratti prevede due fasi: la prima, di individuazione degli operatori tramite indagine di mercato ovvero consultazione di elenco di operatori economici precedentemente costituito; la seconda, di vera e propria contrattazione, nella quale sono esaminate le offerte degli operatori invitati a partecipare.
La procedura descritta si distingue, pertanto, dalle ordinarie procedure di affidamento per essere l’amministrazione ad avviare il dialogo con il singolo operatore economico attraverso la lettera di invito individuale a presentare la sua offerta e non, come normalmente accade, l’operatore economico a proporsi con la domanda di partecipazione in adesione al bando di gara. Ne consegue che consentire, come ritenuto dal giudice di primo grado, ad ogni operatore economico, non invitato dall’amministrazione, ma che sia venuto a conoscenza dell’esistenza di una procedura, di presentare la propria offerta significa, di fatto, ribaltare la suddetta sequenza e ripristinare l’ordinarietà, in palese contrasto con le indicazioni normative che si giustificano proprio perché la procedura, di valore inferiore alle soglie comunitarie, possa svolgersi più rapidamente anche grazie ad numero, che si vuole limitato, dei partecipanti.
Nella sentenza annotata, il Collegio avversa il su riportato precedente pronunciamento della stessa sezione del Consiglio di Stato, richiamato nella sentenza di primo grado, specie nel passaggio in cui sostiene che l’offerta dell’operatore non invitato è accantonata solo se l’aggravio che ne possa derivare alla procedura di gara sia “insostenibile”: (a) poiché in questo modo verrebbe introdotto un criterio di ammissione alla procedura di gara eccessivamente generico ed ampiamente discrezionale a fronte dell’effetto che la sua applicazione produce, vale a dire l’esclusione dell’operatore economico che avrebbe, nella ricostruzione data, il diritto a prendere parte alla procedura di gara; (b) perché l’aggravio che la partecipazione di altri operatori economici oltre a quelli invitati dall’amministrazione può comportare sulla procedura dipende inevitabilmente dal numero, ma di questo si è occupato il legislatore – con la previsione di un numero di operatore economici da consultare diverso per ciascuna procedura di cui all’art. 36, comma 2, d.lgs. n. 50 – e così definendo una volta e per tutta il numero di partecipanti conciliabile con l’esigenza di celerità della procedura .
Conclusioni – Riassumendo, sulla possibilità di partecipazione del concorrente non invitato alle procedure negoziate nei contratti sotto soglia, si registrano due orientamenti, ma con un’indispensabile precisazione.
Secondo un primo orientamento gli operatori economici non invitati devono essere ammessi, ma solo a condizione che la loro partecipazione non determini un aggravio insostenibile del procedimento di gara, ossia tale da pregiudicare le esigenze di snellezza e di celerità che sono a fondamento della procedura negoziata semplificata, rimesso alla valutazione discrezionale della stazione appaltante. Questo orientamento, è bene precisarlo, si è formato con riferimento ad una fattispecie specifica: il caso di un operatore non invitato ma che avrebbe avuto titolo a partecipare in quanto cessionario di altro inviato, in virtù di atto di cessione intervenuto “in corso di gara”. Di tale circostanza non si fa menzione nel proseguo della sentenza del Consiglio di Stato n. 3989 né in quella del T.A.R per l’Abruzzo n. 397/2018, che richiama questa posizione per sostenere l’ammissibilità dei “non invitati”, e neppure nella sentenza annotata.
Secondo l’altro orientamento, sostenuto nella sentenza del Consiglio di Stato n. 6160/2019 in commento, devono prevalere le ragioni di celerità poste a fondamento delle procedure negoziate semplificate per i contratti sotto soglia dall’art. 36. Questa posizione dissente dalla possibilità di demandare alla stazione appaltante la valutazione della sostenibilità o meno dell’aggravio della procedura determinato dalla partecipazione dei non invitati, considerato che tale giudizio è stato già effettuato dal legislatore che ha preventivamente definito il numero di partecipanti conciliabile con l’esigenza di celerità della procedura fissandolo in misura diversa per ciascuna procedura di cui all’art. 36, comma 2, D. Lgs. n. 50.
In conclusione, la stazione appaltante deve esaminare solo le offerte degli operatori invitati a partecipare, come individuati tramite indagine di mercato, ovvero con la consultazione di elenco di operatori economici precedentemente costituito,
La lettura delle sentenze richiamate suggerisce, però, un’altra precisazione che attiene al momento della progettazione della procedura di gara.
In realtà, è in questa fase che la stazione appaltante può (o, meglio deve) effettuare una valutazione sul numero di operatori da consultare conciliabile con le esigenze di celerità della procedura. La decisione della stazione appaltante può essere difforme da quella compiuta dal legislatore, che peraltro si limita ad indicare solo il numero minimo a garanzia delle esigenze di concorrenza. La stazione appaltante, però, deve eserciate tale scelta discrezionale preventivamente con la determinazione a contrarre, utilizzando come parametri di giudizio la tipologia e il valore del contratto da affidare e la situazione del mercato in quello specifico settore economico.
In questa fase, la stazione appaltante può assumere decisioni diverse:
- consultare gli operatori che hanno richiesto di essere invitati, senza limitazione alcuna;
- oppure, fissare un numero più elevato di inviti rispetto a quello minimo previsto dalla norma, stabilendo i criteri per la scelta degli operatori in caso di presentazione di un numero superiore di richieste;
- o, ancora, fissare il numero nella misura minima prevista dal legislatore, definendo anche in questo caso i criteri per selezionare gli invitati in caso di manifestazioni d’interesse superiori al numero minimo legale.
avv. Giuseppe Panassidi