Negli appalti di servizi, la clausola della lex specialis che prescrive il sopralluogo a pena di esclusione, non può dirsi contraria alla legge o non prevista dalla legge, sempreché detto adempimento venga ad assumere “un ruolo sostanziale, e non meramente formale, per consentire ai concorrenti di formulare un’offerta consapevole e più aderente alle necessità dell’appalto”.
Tar Basilicata, Potenza, sez. I, sentenza 28 giugno 2019, n. 544 – Presidente Caruso, Estensore Mariano
A margine
Una ATI viene esclusa da una procedura di gara ai sensi del d.lgs. n. 50/2016 per l’affidamento del servizio di gestione dell’asilo nido di un Comune per non aver effettuato il sopralluogo obbligatorio prescritto dal disciplinare di gara a pena di esclusione.
Pertanto l’impresa ricorre al Tar affermando la nullità della richiamata clausola per violazione del principio di tassatività delle clausole escludenti, in quanto nessuna norma imperativa consentirebbe di subordinare, negli appalti diversi da quelli per l’affidamento di lavori, la presentazione di un’offerta all’effettuazione di un sopralluogo, né tale adempimento avrebbe, in specie, carattere sostanziale.
La sentenza
Il Tar ritiene il ricorso fondato.
Il collegio richiama in materia di rapporti tra obbligo di sopralluogo e clausole escludenti, l’orientamento giurisprudenziale secondo cui, anche negli appalti di servizi, la clausola della lex specialis che prescrive il sopralluogo a pena di esclusione, non può, di per sé, dirsi contraria alla legge o non prevista dalla legge, sempreché detto adempimento venga ad assumere “un ruolo sostanziale, e non meramente formale, per consentire ai concorrenti di formulare un’offerta consapevole e più aderente alle necessità dell’appalto” (Consiglio di Stato, sez. V, 26 luglio 2018, n. 4597).
Nei casi in cui detta proiezione funzionale non ricorra, la prescrizione escludente viene a porsi in contrasto “con i principi di massima partecipazione alle gare e divieto di aggravio del procedimento, ponendo in capo all’operatore economico in maniera irragionevole un onere formale sproporzionato e ingiustificato” (Consiglio di Stato, sez. V, 29 maggio 2019, n. 3581), e quindi in violazione dell’art. 83, co. 8, del d.lgs. n. 50/2016, in quanto la sua inosservanza non precluderebbe in alcun modo il perseguimento dei risultati verso cui è diretta l’azione amministrativa ovvero il puntuale rispetto delle ulteriori prescrizioni imposte dalla legge di gara.
Premesso ciò, il Tar ritiene la previsione escludente di cui al Disciplinare in esame del tutto priva di reale contenuto sostanziale in relazione alle caratteristiche concrete del servizio oggetto di gara sotto i seguenti profili:
- il servizio oggetto di affidamento non ha nessuna diretta e stretta attinenza con le strutture edilizie in cui viene esercitato, come desumibile dalla descrizione delle prestazioni oggetto dell’affidamento e dei criteri di valutazione dell’offerta tecnica;
- è persino previsto che il Comune possa modificare in corso di rapporto la sede del servizio, circostanza che, sia pure indirettamente, testimonia l’irrilevanza sostanziale del sopralluogo dei locali ai fini della formulazione dell’offerta e, quindi, della successiva prestazione del servizio;
- le planimetrie e la descrizione dell’immobile di proprietà comunale adibito a svolgimento del servizio sono state incluse tra i documenti della lex specialis, essendo, dunque, lo stato e la conformazione dei luoghi conoscibili da ciascun offerente, a prescindere dal sopralluogo fisico;
- l’ATI esclusa ha, nel suo complesso, comunque acquisito effettiva conoscenza dei luoghi, avendo due delle imprese associate svolto il sopralluogo prima della formulazione dell’offerta unitariamente formulata seppur non nelle forme richieste dalla lex specialis.
A fronte di tali elementi, il Tar ritiene che il Comune non abbia offerto alcuna convincente motivazione riguardo al carattere sostanziale del prescritto sopralluogo e, quindi, alla giustificazione della sanzione escludente.
Invero, non può rilevare la dedotta essenzialità del sopralluogo in relazione alla dislocazione del servizio presso due sedi (una comunale e l’altra messa a disposizione dall’aggiudicatario), considerato che trattasi di un profilo meramente estrinseco che non è di per sé stesso in grado di incidere sulle conclusioni dinanzi esposte.
A ciò consegue il contrasto del Disciplinare di gara con l’art. 83, co. 8, del d.lgs. n. 50/2016, con conseguente nullità della clausola escludente e, dunque, illegittimità del provvedimento di esclusione.
Pertanto il ricorso è accolto e, per l’effetto, è disposto – previa declaratoria di nullità del relativo articolo del Disciplinare di gara – l’annullamento del provvedimento di esclusione.
di Simonetta Fabris