Fra le informazioni che devono essere contenute nei verbali di gara, il Codice … non includeA� anche le modalitA� di custodia e di conservazione dei plichi che, dunque, puA? ritenersi elemento essenziale solo qualora si evidenzino rischi di manomissione o di violazione del principio di segretezza delle offerte
CONSIGLIO DI STATO, sez. v – sentenza 27 marzo 2013 n. 1815 – Pres. Volpe, Est. Lotti
Il caso
Il giudice di primo grado, rilevata la mancanza nei verbali della commissione di gara della verbalizzazione circa eventuali cautele adottate per la conservazione e la custodia in sicurezza delle offerte nel corso del procedimento, avevaA� annullato la��aggiudicazione per violazione dei principi fondamentali in materia di gare.
Secondo il TAR, infatti, la commissione di gara ha il dovere di predisporre particolari cautele a tutela dell’integritA� e della conservazione delle buste contenenti le offerte, di cui deve farsi menzione nel verbale di gara. Tale tutela va assicurata in astratto e a prescindere dalla mancata dimostrazione dell’effettiva manomissione dei plichi, senza che tale illegittimitA� possa essere sanata dalla dichiarazione postuma del presidente e del segretario della commissione sulla conservazione in cassaforte della documentazione, atteso che tale dichiarazione non vale a sostituire le funzioni del verbale di gara, il quale A? sottoscritto dai componenti della commissione; e che comunque anche una tal cautela non soddisfa le richiamate esigenze, in mancanza di prova di sigillatura delle buste.
La sentenza
Il Consiglio di Stato, con la pronuncia in commento, ha ricordato che la questione inerente la sussistenza di un obbligo giuridico di verbalizzazione delle modalitA� di conservazione e di custodia delle buste contenenti le offerte, ha visto la giurisprudenza amministrativa apparentemente dividersi su due differenti orientamenti.
Secondo un primo indirizzo, piA? rigoroso, seguito dalla sentenza del TAR qui impugnata, la��omessa menzione nei verbali di gara delle specifiche cautele adottate a tutela della��integritA� e della conservazione delle buste contenenti le offerte determina, di per sA�, la��illegittimitA� delle operazioni di gara, a prescindere dalla mancata dimostrazione della��effettiva manomissione delle buste e del loro contenuto (cfr., ad es., Consiglio di Stato, Sez. V, 28 marzo 2012, n. 1862).
Secondo un altro orientamento, piA? attento agli effetti sostanziali, l’ omessa verbalizzazione delle modalitA� di cusotodia,A� non costituisce di per sA� motivo dA� illegittimitA� della��attivitA� svolta dalla commissione a meno che non vengano addotti elementi concreti e specifici tali da far ritenere probabile o quanto meno possibile la sostituzione delle buste, la manomissione delle offerte o altro fatto rilevante ai fini della regolaritA� della procedura (cfr., Consiglio di Stato, Sez. V, 18 ottobre 2011, n. 5579 e, piA? di recente, Consiglio di Stato, Sez. III, 14 gennaio 2013, n. 145).
ComeA� ben messo in luce la parte appellante, tale contrasto giurisprudenziale, tuttavia, risulta apprezzabile soltanto sul piano della mera ricognizione dei principi risultanti dalle massime delle relative pronunce, poichA� ad un esame approfondito, che tenga conto della situazione di fatto concreta e peculiare che ha caratterizzato le diverse controversie oggetto di sindacato giudiziale, per tale specifico aspetto risulta evidente che nella assoluta prevalenza delle statuizioni giudiziarie la fattispecie concreta presentava comunque degli aspetti peculiari tali da poter destare un ragionevole sospetto circa una��avvenuta manomissione dei documenti di gara o, comunque, il rischio concreto che tale manomissione potesse avvenire.
In sintesi, soltanto nella considerazione della��esistenza di eventi anomali o anormali rispetto alla regolaritA� della procedura che rendano particolarmente avvertite le esigenze di integritA� e segretezza delle offerte, la giurisprudenza piA? rigorista e formalista ha richiesto in astratto e senza bisogno di dimostrazioni specifiche, la sussistenza di una verbalizzazione puntuale circa la��adozione delle cautele impiegate dalla��Amministrazione o dalla commissione per la custodia dei plichi.
Come ha, infatti, chiarito recentemente il Consiglio di Stato (Consiglio di Stato, Sez. III, 5 febbraio 2013, n. 688), la pubblica amministrazione nelle gare di appalto ha la piena disponibilitA� e la��integrale responsabilitA� della conservazione degli atti di gara, cui in corso del procedimento la��interessato non puA? subito accedere, giusto quanto stabilito dalla��art. 13, comma 2, D.lgs. n. 163/2006, spettando alla P.A. stessa, ma solo a fronte di una seria e non emulativa allegazione presuntiva della��interessato circa la��effetto di non genuinitA� degli atti stessi e fermo il diritto da��accesso, di dare idonea contezza della��efficacia dei metodi di custodia in concreto adoperati, a tal fine dimostrandola non solo con il verbale (che di per sA� ha fede privilegiata), ma pure con ogni idoneo mezzo di prova.
Le anomalie che, pertanto, devono essere quantomeno allegate per dimostrare la��interesse non emulativo alla custodia dei plichi possono riassumersi (quasi tipizzarsi): nella��eccessiva durata delle operazioni di gara (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, n. 1617/2011; ovvero nella��inversione della��ordine di valutazione tra offerta tecnica ed economica (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 1862-2012); ovvero nella sottrazione di un documento di gara ad opera di ignoti o per la presenza di circostanziati elementi indiziari e sintomatici di una possibile manomissione dei documenti di gara (Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 4487/2011).
Pertanto, in presenza del generale obbligo di custodia dei documenti di una gara pubblica da parte della stazione appaltante, A? da presumere che lo stesso sia stato assolto con la��adozione delle ordinarie garanzie di conservazione degli atti amministrativi, tali da assicurare la genuinitA� ed integritA� dei relativi plichi.
Peraltro, i giudici di Palazzo Spada rilevano, a corollario delle suesposte argomentazioni, che la��art. 78, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006, nella��elencare le informazioni che devono essere contenute nei verbali di gara, non include fra le medesime anche le modalitA� di custodia e di conservazione dei plichi che, dunque, puA? ritenersi elemento essenziale solo qualora si evidenzino, come detto, rischi di manomissione o di violazione del principio di segretezza delle offerte.
A ciA? si aggiunga inoltre che il nuovo testo della��art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163/2006 circoscrive ora la possibilitA� di esclusione dei candidati o dei concorrenti alle ipotesi in cui sia stato violato il principio di segretezza delle offerte a causa della non integritA� del plico contenente la��offerta o la domanda di partecipazione o per altre irregolaritA� relative alla chiusura dei plichi, poichA� tali difetti devono essere tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte.
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Il Consiglio di Stato, con la pronuncia in commento, fa prevalere la sostanza sulla forma, sostenendo che la generica doglianza, secondo cui le buste contenenti le offerte non sarebbero state adeguatamente custodite, A? irrilevante allorchA� non sia stato addotto alcun elemento concreto, quali in generale anomalie nella��andamento della gara, ovvero specifiche circostanze atte a far ritenere che si possa essere verificata la sottrazione o la sostituzione dei medesimi plichi, la manomissione delle offerte o un altro fatto rilevante al fini della regolaritA� della procedura.
Stefano Pozzer
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