Nella procedura negoziata dell’art. 36 del codice dei contratti pubblici l’omessa pubblicità dell’attività di esplorazione del mercato è fonte d’illegittimità.
La stazione appaltante deve effettuare l’indagine di mercato osservando le Linee Guida ANAC n. 4/2018 e non può individuare le imprese da invitare alla procedura negoziata attingendo da atti di gara assunti da altri enti pubblici, in quanto le finalità di trasparenza e di garanzia della partecipazione non possono prescindere da una pubblicità attuale e specificamente riferita all’incarico da svolgere.
Consiglio di Stato, sez. III, sentenza n. 518 del 21 gennaio 2019; Pres. F. Frattini, Est. P. Ungari.
A margine
Il fatto – Un ente pubblico aggiudica, ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. b), del codice dei contratti pubblici, ossia mediante procedura negoziata, il servizio di Data Protection Officer. Gli atti di gara vengono però impugnati dinanzi al TAR da un professionista del settore interessato all’incarico, il quale lamenta, tra l’altro, che la stazione appaltante, in violazione dell’art. 36, cit., e delle Linee Guida ANAC n. 4, approvate con deliberazione n. 206/2018, ha omesso di pubblicare l’avviso per individuare i cinque soggetti da consultare nella procedura negoziata.
Il TAR ritiene fondata la predetta censura.
La stazione appaltante impugna, quindi, la sentenza di primo grado e prospetta, in fatto, di aver pubblicato sul sito internet istituzionale il provvedimento di avvio della procedura negoziata, unitamente alla lettera di invito ed alle norme di partecipazione alla procedura, e che la lettera di invito è stata trasmessa a cinque operatori individuati mediante esame degli atti di analoga procedura effettuata da altro Ente pubblico e facendo riferimento a ditte esperte nel settore.
La sentenza – Il Consiglio di Stato osserva anzitutto che la legittimazione non può essere negata a chi, pur non avendo presentato domanda e addirittura non essendo stato invitato, lamenta che sia stata omessa la pubblicità necessaria ad individuare gli operatori da invitare e, prima ancora, a permettere agli interessati di manifestare il proprio interesse.
In sostanza, ritiene che l’ipotesi verificatasi equivale a quella in cui venga contestata la mancanza di una gara viceversa doverosa per legge.
Nel merito del vizio ravvisato dal TAR, i Giudici di Palazzo Spada rilevano che l’art. 36, comma 2, lett. b), del d.lgs. 50/2016 consente la procedura semplificata nel caso di affidamento di contratti di importo pari o superiore ad euro 40.000,00 e inferiore a 150.000,00, “mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici per i lavori, e, per i servizi e le forniture di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti. (…) L’avviso sui risultati della procedura di affidamento, contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati;”.
Riguardo allo svolgimento di detta consultazione degli operatori economici, le Linee Guida ANAC n. 4/2018, precisano che “la stazione appaltante assicura l’opportuna pubblicità dell’attività di esplorazione del mercato, scegliendo gli strumenti più idonei in ragione della rilevanza del contratto per il settore merceologico di riferimento e della sua contendibilità, da valutare sulla base di parametri non solo economici. A tal fine la stazione appaltante pubblica un avviso sul profilo di committente, nella sezione «amministrazione trasparente» sotto la sezione «bandi e contratti», o ricorre ad altre forme di pubblicità. La durata della pubblicazione è stabilita in ragione della rilevanza del contratto, per un periodo minimo identificabile in quindici giorni, salva la riduzione del suddetto termine per motivate ragioni di urgenza a non meno di cinque giorni” (punto 5.1.4).
Secondo il Consiglio di Stato l’omessa pubblicità dell’attività di esplorazione del mercato è fonte d’illegittimità.
Il riferimento ad una gara espletata da ente pubblico diverso non può ritenersi sufficiente a soddisfare detto onere, poiché le finalità di trasparenza e di garanzia della partecipazione più adeguata in relazione alle caratteristiche del singolo affidamento, ad esso sottese, non possono prescindere da una pubblicità attuale e specificamente riferita all’incarico da svolgere.
Ruggero Tieghi