L’art.93 del nuovo Codice dei contratti pubblici contiene alcune novità anche in materia di cauzione provvisoria. La recente sentenza del Consiglio di Stato che si annota, seppure riferita alla precedente disciplina, costituisce l’occasione per evidenziare cosa cambia dal 20 aprile u.s. con il nuovo codice dei contratti pubblici.La sentenza – Con sentenza n. 2531 del 13 giugno 2016 il Consiglio di Stato ha affrontato, per la verità ormai fuori tempo massimo (o quasi), la questione ex articolo 75 del D. Lgs. n. 163/2006, dell’incameramento della cauzione provvisoria costituita dal concorrente in sede di partecipazione alla gara. Fuori tempo massimo perché, come vedremo tra breve, nel frattempo le cose sono un pochino cambiate.
La sentenza costituisce comunque lo spunto per una breve analisi dei presupposti per l’incameramento della cauzione provvisoria nel nuovo Codice, posto che la formulazione della nuova norma, l’articolo 93 del D. Lgs. n. 50/2016, presenta alcuni aspetti di novità.
La sentenza in commento nasce dal ricorso promosso nel 2015 e quindi ancora in piena vigenza del D. Lgs. n. 163/2006 e, per quel che riguarda la cauzione provvisoria, dell’articolo 75, in particolare del comma 6 il quale stabiliva che La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario, ed é svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo.
La sentenza in commento, facendo, come detto, ancora riferimento al D. Lgs. n. 163/2006, ha stabilito che l’escussione costituisce conseguenza automatica della violazione dell’obbligo di diligenza gravante sull’offerente, considerato anche che gli operatori economici, con la domanda di partecipazione, si impegnano ad osservare le regole della procedura delle quali hanno piena contezza.
Si tratta di una misura autonoma e ulteriore rispetto all’esclusione dalla gara ed alla segnalazione all’Autorità di vigilanza, che si riferisce, mediante l’anticipata liquidazione dei danni subiti dall’Amministrazione, a un distinto per quanto connesso rapporto giuridico fra quest’ultima e l’imprenditore (tanto che si ammette l’impugnabilità della sola escussione se ritenuta realmente ed esclusivamente lesiva dell’interesse dell’impresa).
In definitiva, l’incameramento della cauzione provvisoria è una misura di carattere strettamente patrimoniale, senza un carattere sanzionatorio amministrativo nel senso proprio: non ha infatti né carattere reintegrativo o ripristinatorio di un ordine violato, né di punizione per un illecito amministrativo previsto a tutela di un interesse generale. Essa ha il suo titolo e la sua causa nella violazione di regole e doveri contrattuali già espressamente accettati negli stretti confronti dell’amministrazione appaltante. La lata funzione sanzionatoria che sopra si è detta, dunque, inerisce al solo rapporto che si è costituito inter partes con l’amministrazione appaltante per effetto della domanda di partecipazione alla gara: si riferisce perciò all’interesse pubblico della stazione appaltante e non all’interesse generale.
Ai sensi dell’articolo 75, comma 6, D. Lgs. n. 163/2006, prosegue il Consiglio di Stato, nelle gare pubbliche l’incameramento della cauzione provvisoria va disposto in ogni caso in cui la mancata sottoscrizione del contratto sia dipesa da circostanze imputabili all’affidatario. Infatti, la cauzione provvisoria ha la funzione di garantire la complessiva solidità e serietà dell’offerta. […]
Inoltre l’incameramento della cauzione provvisoria non è condizionato dall’intervenuta aggiudicazione provvisoria dell’appalto, perché essa, in ragione dell’essenziale funzione di garanzia della serietà e attendibilità dell’offerta e del patto d’integrità, copre tutte le ipotesi in cui sono addebitati al concorrente la mancata sottoscrizione del contratto e il mancato perfezionamento dei suoi presupposti procedimentali, quali l’aggiudicazione provvisoria e quella definitiva.
Cosa cambia – Come ben noto, a partire dal 20 aprile 2016, data di entrata in vigore del D. Lgs. n. 50/2016, qualcosa è cambiato.
In larga parte, la sentenza pronunciata dal Consiglio di Stato è ancora valida, anche dopo l’entrata in vigore del Nuovo Codice dei Contratti.
E’ sicuramente ancora valida l’affermazione secondo cui l’escussione costituisce conseguenza della violazione dell’obbligo di diligenza gravante sull’offerente. Come vedremo tra breve, però, la questione è che non scatta più in modo automatico.
Vera è anche la circostanza che si tratta di una misura autonoma e ulteriore rispetto all’esclusione dalla gara ed alla segnalazione all’Autorità di vigilanza ora ANAC.
Certamente è ancora vero che l’incameramento della cauzione provvisoria è una misura di carattere strettamente patrimoniale, senza un carattere sanzionatorio amministrativo nel senso proprio. Essa ha il suo titolo e la sua causa nella violazione di regole e doveri contrattuali già espressamente accettati negli stretti confronti dell’amministrazione appaltante.
Ed è parimenti ancora vero che la cauzione provvisoria ha la funzione di garantire la complessiva solidità e serietà dell’offerta e che l’incameramento copre tutte le ipotesi in cui sono addebitati al concorrente la mancata sottoscrizione del contratto e il mancato perfezionamento dei suoi presupposti procedimentali.
Come anticipato, le cose sono sensibilmente cambiate dal momento che con l’entrata in vigore dell’articolo 93, comma 6, del D.Lgs. n. 50/2016, la garanzia provvisoria (così si chiama adesso la cauzione provvisoria) viene escussa non più in modo automatico ma deve essere preceduta da valutazioni rimesse alla stazione appaltante. In particolare, la disposizione stabilisce che La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione, per fatto dell’affidatario riconducibile ad una condotta connotata da dolo o colpa grave, ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo.
La novità è infatti data dal fatto che la stazione appaltante, dopo l’entrata in vigore del nuovo Codice, prima di procedere all’incameramento della garanzia provvisoria dovrà analizzare la condotta dell’operatore economico ed accertare se lo stesso abbia agito con dolo o colpa grave. Operazione che non è proprio semplicissima, in quanto richiede da parte della stazione appaltante accurate valutazioni dell’intera vicenda che ha dato origine alla (teorica) necessità di incamerare la cauzione: in primis, l’esclusione dalla gara per mancanza dei requisiti richiesti.
La norma richiede quindi una valutazione discrezionale della stazione appaltante che potrà anche non disporre l’incameramento qualora non ritenga la condotta del concorrente caratterizzata dai connotati del dolo o della colpa grave.
Per sintetizzare: nell’ipotesi del dolo l’operatore economico ha volontariamente concretizzato un fatto che ha impedito di addivenire alla sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione. Ad esempio, perché ha dichiarato falsamente di possedere un requisito di partecipazione alla gara.
L’ipotesi della colpa grave si concretizzerà nel caso di grave negligenza o imperizia da parte dell’operatore economico, nel caso di una sua profonda imprudenza, di estrema superficialità o inescusabile negligenza e disattenzione nella formulazione dell’istanza di partecipazione alla gara.
Nell’una e nell’altra ipotesi (dolo o colpa grave), benchè si versi in un’ipotesi di procedimento amministrativo (appunto quello di gara), va tenuto conto che per la stazione appaltante potrebbe essere necessario anche fare riferimento alle regole del codice civile, in particolare all’articolo 1337 il quale stabilisce che Le parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, devono comportarsi secondo buona fede.
E’ forse questo il parametro che, più di tutti, dovrà guidare la stazione appaltante nel giudizio di “responsabilità” dell’operatore economico concorrente alla gara, ai fine di stabilire se sussistano o meno i presupposti per l’escussione della garanzia provvisoria, qualora si siano manifestati i suoi presupposti oggettivi.