Al di fuori delle ipotesi di cui all’art. 5, co. 6 del Codice, ogni accordo tra PP.AA. avente contenuto patrimoniale ed astrattamente contendibile, soggiace alle regole dell’evidenza pubblic
Tar Napoli, sezione prima, sentenza n. 548 del 21 novembre 2018 – Presidente Veneziano, relatore De Falco
A margine
Alcuni professionisti impugnano gli atti con cui una ASL ha disposto il convenzionamento con un Centro universitario specializzato al fine di acquisire il servizio di radioprotezione e/o di sorveglianza fisica.
ricorrenti contestano l’accordo, concluso ai sensi dell’art. 15 della l. n. 241/1990, in quanto lo stesso celerebbe, in realtà, un affidamento diretto dell’attività in violazione delle norme sull’evidenza pubblica.
E’ infatti sì vero che le amministrazioni possono concludere accordi per lo svolgimento di attività di interesse comune, ma tali accordi debbono rispettare le seguenti condizioni dettate dall’art. 5 co. 6 del d.lgs. n. 50/2016:
a) l’accordo deve stabilire o realizzare una cooperazione tra le amministrazioni, finalizzata a garantire che i servizi pubblici da svolgere siano prestati nell’ottica di conseguire gli obiettivi le stesse hanno in comune;
b) l’attuazione della cooperazione deve essere retta esclusivamente da considerazioni inerenti all’interesse pubblico;
c) le amministrazioni partecipanti devono svolgere sul mercato aperto meno del 20% delle attività interessate dalla cooperazione.
La sentenza
I giudici sottolineano la legittimazione a ricorrere dei professionisti derivante dal “risultato utile” che gli stessi conseguirebbero dalla possibilità di potersi aggiudicare l’incarico, attraverso l’espletamento di una procedura comparativa che rispetti i principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza.
Come affermato dal Consiglio di Stato, infatti, “le norme sull’evidenza pubblica si traducono in vincoli alla capacità negoziale delle amministrazioni con le quali si perseguono da un lato interessi di queste ultime, quali «qualità delle prestazioni» e rispetto «dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza», e dall’altro lato interessi degli operatori economici, quali «principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché quello di pubblicità» … La sintesi di queste contrapposte esigenze è data dall’interesse generale alla concorrenza, attraverso cui si attua la massima partecipazione degli operatori economici privati in funzione dell’individuazione di quello maggiormente idoneo ad aggiudicarsi il contratto affidato dall’amministrazione” (cfr. ex multis Cons. Stato, sez. V, 17 dicembre 2018, n. 7117).
Nel merito del ricorso, il Tar osserva che, secondo la giurisprudenza della Corte di Giustizia, l’affidamento di un contratto senza gara da parte di un’amministrazione ad un’altra amministrazione contrasta con le norme ed i principi sull’evidenza pubblica comunitaria quando ha ad oggetto servizi i quali, pur riconducibili ad attività di ricerca scientifica, ricadono, secondo la loro natura effettiva, nell’ambito dei servizi di ricerca e sviluppo (sentenza 19 dicembre 2012 – causa n. C159/11).
L’obbligo della gara può escludersi solo in caso di “contratti che istituiscono una cooperazione tra enti pubblici finalizzata a garantire l’adempimento di una funzione di servizio pubblico comune a questi ultimi”; ipotesi questa configurabile quando dette forme di cooperazione siano rette unicamente da considerazioni ed esigenze connesse al perseguimento di obiettivi d’interesse pubblico.
In sostanza, attraverso l’istituto del cd. partenariato pubblico-pubblico a carattere orizzontale, coniato dalla Corte di giustizia, le amministrazioni pubbliche possono agire sul mercato e competere con altri operatori economici, ma devono farlo su di un piano di parità, senza cioè godere di alcun vantaggio competitivo.
Proprio per queste ragioni la deroga all’applicazione delle norme sull’evidenza pubblica, anche nei rapporti negoziali tra amministrazioni, soggiace a precise condizioni restrittive.
Su questa scia, il considerando 14 della direttiva 2014/24/UEspecifica che la nozione di “operatori economici” dovrebbe essere interpretata in senso ampio, in modo da comprendere qualunque persona e/o ente che offre sul mercato la realizzazione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi, a prescindere dalla forma giuridica nel quadro della quale ha scelto di operare.
Rientrano quindi in questa definizione non solo le imprese, le succursali, le filiali, i partenariati, le società a cooperative, le società a responsabilità limitata, ma anche le università pubbliche o private e le altre forme di enti, diverse dalle persone fisiche, e indipendentemente dal fatto che siano ‘persone giuridiche’ .
In questo contesto, l’ordinamento nazionale ha recepito la normativa europea all’art. 5, co. 6, del d.lgs. n. 50/2016, da un lato riconoscendo alle amministrazioni pubbliche la possibilità di concludere fra loro accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune, dall’altro escludendo tali accordi dall’applicazione della disciplina sui contratti pubblici.
Detto ciò, al di fuori delle ipotesi codificate, ogni accordo tra PP.AA. avente contenuto patrimoniale ed astrattamente contendibile dovrà soggiacere alle regole dell’evidenza pubblica dovendo includere anche le amministrazioni pubbliche nel novero degli operatori economici sottoposti alle regole della concorrenza ai sensi dell’art. 3, lett. p), del d.lgs. n. 50/2016.
Nel caso di specie, sottolinea il Tar, la convenzione conclusa tra l’ASL ed il Centro universitario non rispetta le condizioni del Codice, essendo funzionale alla sola acquisizione dei servizi di radioprotezione e/o di sorveglianza fisica da parte dell’Azienda sanitaria e non anche della ricerca scientifica, quale mission propria dell’Università.
In sostanza, invece che affidare il servizio mediante una procedura comparativa e trasparente, l’ASL ha autorizzato, in carenza dei presupposti normativi previsti dal Codice, la stipula di un vero e proprio contratto (remunerativo) di un servizio contendibile ed suscettibile di essere reperito sul mercato.
La convenzione stipulata tra le due amministrazioni viene quindi dichiarata illegittima e pertanto annullata.
Stefania Fabris