Legittimo il divieto di subappalto nel caso di servizi sociali

L’art. 142 del d.lgs. n. 50/2016, nel richiamare le disposizioni del codice dei contratti pubblici la cui applicazione si estende agli appalti dei servizi sociali e sanitari, non opera alcun richiamo alla disciplina del subappalto (cioè all’art. 105).

Pertanto, per tale tipologia di appalti e in considerazione della loro specificità, in forza del citato art. 142, rientra nella piena facoltà della stazione appaltante la scelta di escludere la possibilità del ricorso al subappalto.

Ciò è coerente con la direttiva 2014/23/UE, il cui art. 19, nel disciplinare con disposizione di rinvio la concessione di servizi sociali e sanitari, non richiama l’art. 42, contenente la disciplina del subappalto, ed è anche coerente con la direttiva 2014/24/UE, il cui art. 74, nel disciplinare con disposizione di rinvio gli appalti pubblici di servizi sociali e sanitari, non richiama l’art. 71, riguardante il subappalto.

Tar Toscana, Firenze, sez. III, sentenza 28 marzo 2020, n. 371, Presidente Romano, Estensore Bellucci

A margine

Diverse cooperative sociali chiedono l’annullamento dell’avviso di indizione di una gara sopra soglia di una centrale acquisti, per l’ammissione di operatori economici ad un sistema dinamico di acquisizione, ai sensi dell’art. 55 del D. Lgs. n. 50/2016, per la prestazione di servizi sociosanitari, socioassistenziali e servizi integrati alla persona, contestando, tra l’altro:

l’illegittimo ricorso al sistema dinamico di acquisizione che dovrebbe riguardare soltanto servizi standardizzati e non anche servizi di assistenza alla persona cui fanno riferimento gli atti impugnati;
l’illegittima imposizione del divieto di subappalto evidenziando che lo Stato italiano è stato sottoposto a procedura di infrazione da parte della Commissione europea in ragione delle molteplici violazioni delle direttive comunitarie sul subappalto. Peraltro, la motivazione di eliminare il ricorso al subappalto, espressa nel capitolato speciale, non troverebbe conforto in argomentazioni congrue e sufficienti;
l’obbligo di ogni candidato di dimostrare, in sede di prequalifica, la capacità di gestire i servizi mediante contratti di rete territoriali con soggetti radicati sul territorio;
l’illegittima determinazione del criterio di corresponsione della retta IVA inclusa, deducendo che la previsione al lordo dell’IVA collide con l’art. 35, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016 e ingenera uno svantaggio competitivo per alcuni concorrenti, a fronte di altri soggetti beneficianti di particolari esenzioni.

La sentenza

Il Tar ritiene il ricorso in parte fondato.

Circa la prima censura, il collegio ritiene praticabile il ricorso al sistema dinamico di acquisizione a fronte della previsione di cui all’art. 142, comma 5 sexies, del d.lgs. n. 50/2016, il quale, nel prevedere per i servizi sanitari, sociali e connessi le procedure di aggiudicazione disciplinate dagli articoli da 54 a 58 e da 60 a 65, ammette per essi anche il sistema dinamico di acquisizione di cui all’art. 55.

Quanto al divieto di subappalto previsto dagli atti di gara, il collegio ricorda che l’art. 142 del d.lgs. n. 50/2016, nel richiamare le disposizioni del codice dei contratti pubblici la cui applicazione si estende agli appalti dei servizi sociali e sanitari, non opera alcun richiamo alla disciplina del subappalto (cioè all’art. 105). Pertanto, per tale tipologia di appalti e in considerazione della loro specificità, in forza del citato art. 142 rientra nella piena facoltà della stazione appaltante la scelta di escludere la possibilità del ricorso al subappalto.

Peraltro, nella fattispecie in esame l’Amministrazione ha dato contezza delle motivazioni che presiedevano alla scelta di escludere il ricorso al subappalto.

Infine, il Tar ritiene fondata la terza doglianza per violazione del principio di libera concorrenza. Infatti, la clausola contestata introduce una restrizione territoriale (laddove sancisce la regola della stipula dei contratti di rete esclusivamente con soggetti “radicati sul territorio”, ovvero già presenti nel luogo dell’esecuzione dei servizi oggetto dell’appalto specifico), ovvero un limite inderogabile che estromette dalla procedura selettiva i soggetti interessati ad operare in loco ma che non sono già radicati sul territorio di riferimento e che costringe l’offerente a non avere altra scelta che avvalersi degli operatori di rete locali, già attivi in loco.

Da ultimo, la previsione della corresponsione delle rette IVA inclusa è invece legittima in quanto l’IVA è un costo del gestore che sarà scorporato al momento del pagamento di ciascuna fattura e riguarda il servizio ceduto, trattandosi di imposta sul consumo, e non il soggetto fiscale.

Pertanto il ricorso è accolto nei limiti in motivazione con conseguente annullamento degli atti di gara.

di Simonetta Fabris