Nell’ambito dell’attuale contesto emergenziale, si pongono taluni problemi operativi in merito alle ricadute del Covid-19 sulla fase di esecuzione dei contratti pubblici.
In particolare, e per ciò che maggiormente rileva ai fini della presente analisi, su tutto il territorio nazionale per effetto dei DPCM dell’8, del 9 e dell’11 marzo 2020, gli spostamenti delle persone in ingresso, in uscita o anche all’interno del territorio sono consentiti solo per comprovate esigenze lavorative o situazioni di necessità o per motivi di salute.
A ciò si aggiunga che con “Protocollo condiviso di regolamentazione delle misure per il contrasto e il contenimento della diffusione del virus Covid-19 negli ambienti di lavoro” (di seguito, “Protocollo“) sottoscritto da Cgil, Cisl, Uil, Confindustria e Confapi il 14 marzo 2020, sono state individuate talune misure atte a garantire la sicurezza sul luogo di lavoro.
Inoltre, occorre rilevare che, ai fini dello svolgimento delle attività strumentali all’esecuzione di contratti pubblici, sono presenti nel nostro ordinamento talune specifiche disposizioni applicabili alla fattispecie concreta.
Servizi – Corre peraltro l’obbligo di evidenziare che, nell’ambito dei contratti pubblici, ed in particolare in quelli relativi ai servizi, vi sono prestazioni caratterizzate da pubblico servizio, che devono essere assicurate senza soluzione di continuità.
Per tali attività, vi è l’obbligo in capo all’appaltatore di assicurare la prosecuzione delle prestazioni dedotte in appalto, con contestuale obbligo di rispettare tutte le prescrizioni in materia di sicurezza recate dalla disciplina di ordine generale (su cui si tornerà infra), oltre che quella emanata in virtù dell’attuale situazione emergenziale.
A tali prestazioni si affiancano altre tipologie di appalti pubblici (soprattutto di lavori), per i quali non è prevista una sospensione obbligatoria, ma per la cui prosecuzione è richiesta la necessità di rispettare le misure di cui ai richiamati DPCM e al citato Protocollo.
In particolare, le principali disposizioni che regolano l’esecuzione di un appalto pubblico e che risultano applicabili nell’attuale contesto sono le seguenti:
- l’art. 18 (“Obblighi del datore di lavoro e del dirigente”), l’art. 92 (“Obblighi del coordinatore per l’esecuzione dei lavori“), comma 1 lett. f), nonché il Titolo X del DLgs. n. 81/2008 (c.d. Testo Unico Sicurezza Lavoro);
- l’art. 107 (“Sospensione“) del D.Lgs. n. 50/2016 (c.d. Codice dei contratti pubblici);
- l’art. 2087 del codice civile (“Tutela delle condizioni di lavoro“).
In particolare, l’art. 18 del d.lgs. n. 81/2008 stabilisce che “Il datore di lavoro, che esercita le attività di cui all’articolo 3, e i dirigenti, che organizzano e dirigono le stesse attività secondo le attribuzioni e competenze ad essi conferite, devono: […] h) adottare le misure per il controllo delle situazioni di rischio in caso di emergenza e dare istruzioni affinché i lavoratori, in caso di pericolo grave, immediato ed inevitabile, abbandonino il posto di lavoro o la zona pericolosa“.
Misure – Fra le “misure per il controllo delle situazioni di rischio” evocate dalla previsione da ultimo richiamata vanno oggi naturalmente ricomprese anche quelle oggetto del Protocollo.
L’art. 92, comma 1, lett. f) del D.Lgs. n. 81/2008, prevede poi che “Durante la realizzazione dell’opera, il coordinatore per l’esecuzione dei lavori: […] f) sospende, in caso di pericolo grave e imminente, direttamente riscontrato, le singole lavorazioni fino alla verifica degli avvenuti adeguamenti effettuati dalle imprese interessate“.
Tale previsione va letta in combinato disposto con il Titolo X del D.Lgs. n. 81/2008, rubricato “Esposizione ad agenti biologici“, che individua le attività lavorative nelle quali vi è rischio di esposizione ad agenti biologici.
Ebbene, prendendo spunto dalle caratteristiche del Covid-19, ai sensi dell’art. 268, c. 1, lett. d) del D.Lgs. n. 81/08 (“Classificazione degli agenti biologici”) tale virus dovrebbe rientrare tra gli agenti biologici di gruppo 4, vale a dire quelli che “possono provocare malattie gravi in soggetti umani e costituisce un serio rischio per i lavoratori e può presentare un elevato rischio di propagazione nella comunità; non sono disponibili, di norma, efficaci misure profilattiche o terapeutiche”.
A quanto sopra va inoltre aggiunto che anche nei contratti pubblici trova applicazione l’art. 2087 del Codice civile, secondo cui “L’imprenditore è tenuto ad adottare nell’esercizio dell’impresa le misure che, secondo la particolarità del lavoro, l’esperienza e la tecnica, sono necessarie a tutelare l’integrità fisica e la personalità morale dei prestatori di lavoro”, il tutto con la precisazione che, secondo quanto chiarito dalla giurisprudenza, tale previsione deve interpretarsi nel senso che “Il datore di lavoro, ai sensi dell’art. 2087 c.c., è tenuto a prevenire anche le condizioni di rischio insite nella possibile negligenza, imprudenza o imperizia del lavoratore, dimostrando di aver messo in atto a tal fine ogni mezzo preventivo idoneo, con l’unico limite del cd. rischio elettivo, da intendere come condotta personalissima del dipendente, intrapresa volontariamente e per motivazioni personali, al di fuori delle attività lavorative ed in modo da interrompere il nesso eziologico tra prestazione e attività assicurata” (Cass. Civ., n. 16026/2018).
In altre parole, nell’ambito dello svolgimento di appalti non qualificabili come servizi di pubblica utilità (per i quali, come detto, è fatto obbligo all’aggiudicatario di porre in essere ogni e più opportuna iniziativa atta ad assicurare la continuità della prestazione), laddove non sia tecnicamente possibile, per l’appaltatore, garantire ai propri lavoratori l’adozione di misure in grado di adeguatamente contrastare e contenere la diffusione del virus Covid-19 negli ambienti di lavoro, si dovrà far ricorso agli appositi strumenti previsti dal codice dei contratti pubblici che regolano le fattispecie in cui, per circostanze non ascrivibili alla responsabilità delle parti, non è consentita la prosecuzione delle attività esecutive, e ciò con riferimento a tutte le tipologie di contratti pubblici (lavori, servizi e forniture).
Il riferimento, in particolare, è all’art. 107 del D.Lgs. n. 50/2016 – applicabile non solo ai lavori, ma anche ai servizi e alle forniture, secondo quanto espressamente previsto al c. 7 (laddove è precisato che “Le disposizioni del presente articolo si applicano, in quanto compatibili, ai contratti relativi a servizi e forniture”), secondo cui
“1. In tutti i casi in cui ricorrano circostanze speciali che impediscono in via temporanea che i lavori procedano utilmente a regola d’arte, e che non siano prevedibili al momento della stipulazione del contratto, il direttore dei lavori può disporre la sospensione dell’esecuzione del contratto, compilando, se possibile con l’intervento dell’esecutore o di un suo legale rappresentante, il verbale di sospensione, con l’indicazione delle ragioni che hanno determinato l’interruzione dei lavori, nonché dello stato di avanzamento dei lavori, delle opere la cui esecuzione rimane interrotta e delle cautele adottate affinché alla ripresa le stesse possano essere continuate ed ultimate senza eccessivi oneri, della consistenza della forza lavoro e dei mezzi d’opera esistenti in cantiere al momento della sospensione. Il verbale è inoltrato al responsabile del procedimento entro cinque giorni dalla data della sua redazione.
2. La sospensione può, altresì, essere disposta dal RUP per ragioni di necessità o di pubblico interesse, tra cui l’interruzione di finanziamenti per esigenze sopravvenute di finanza pubblica, disposta con atto motivato delle amministrazioni competenti. Qualora la sospensione, o le sospensioni, durino per un periodo di tempo superiore ad un quarto della durata complessiva prevista per l’esecuzione dei lavori stessi, o comunque quando superino sei mesi complessivi, l’esecutore può chiedere la risoluzione del contratto senza indennità; se la stazione appaltante si oppone, l’esecutore ha diritto alla rifusione dei maggiori oneri derivanti dal prolungamento della sospensione oltre i termini suddetti. Nessun indennizzo è dovuto all’esecutore negli altri casi.
3. La sospensione è disposta per il tempo strettamente necessario. Cessate le cause della sospensione, il RUP dispone la ripresa dell’esecuzione e indica il nuovo termine contrattuale”.
Una volta cessate le cause che hanno determinato la sospensione dell’esecuzione dell’appalto – si immagina: per come verrà stabilito da successivo provvedimento normativo o regolamentare – sarà naturalmente onere della stazione appaltante individuare un nuovo termine di conclusione dell’appalto, che tenga ovviamente conto del periodo di sospensione.
Tale soluzione è stata peraltro sollecitata dall’Associazione Nazionale dei Costruttori Edili (ANCE) che, con comunicato in data 13 marzo 2020, nel segnalare concrete difficoltà a reperire dispositivi di protezione individuale volti ad assicurare il rispetto del Protocollo, ha sollecitato l’emanazione, da parte del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, di un provvedimento volto a determinare la sospensione ex lege (e, quindi, non rimessa alla discrezionalità delle singole stazioni appaltanti) di tutti i contratti pubblici e la conseguente “chiusura” dei relativi cantieri.
Ciò detto, laddove il rispetto delle previsioni in materia di tutela dei lavoratori non determinino una integrale (o parziale) sospensione delle attività, ma unicamente una riduzione della “forza lavoro” impiegata nell’esecuzione del contratto, si deve ritenere che l’appaltatore abbia la facoltà di richiedere unicamente una proroga dei termini di ultimazione dell’appalto, e ciò ai sensi dell’art. 107, c. 5 del Codice dei contratti pubblici, secondo cui “L’esecutore che per cause a lui non imputabili non sia in grado di ultimare i lavori nel termine fissato può richiederne la proroga, con congruo anticipo rispetto alla scadenza del termine contrattuale. In ogni caso la sua concessione non pregiudica i diritti spettanti all’esecutore per l’eventuale imputabilità della maggiore durata a fatto della stazione appaltante. Sull’istanza di proroga decide il responsabile del procedimento, sentito il direttore dei lavori, entro trenta giorni dal suo ricevimento. L’esecutore deve ultimare i lavori nel termine stabilito dagli atti contrattuali, decorrente dalla data del verbale di consegna ovvero, in caso di consegna parziale dall’ultimo dei verbali di consegna. L’ultimazione dei lavori, appena avvenuta, è comunicata dall’esecutore per iscritto al direttore dei lavori, il quale procede subito alle necessarie constatazioni in contraddittorio. L’esecutore non ha diritto allo scioglimento del contratto né ad alcuna indennità qualora i lavori, per qualsiasi causa non imputabile alla stazione appaltante, non siano ultimati nel termine contrattuale e qualunque sia il maggior tempo impiegato“.
Sarà in questo caso cura del Responsabile unico del procedimento – su indicazione del direttore dei lavori (per appalti di lavori) o del direttore dell’esecuzione (per appalti di lavori e forniture) – verificare la sussistenza delle condizioni atte a giustificare il riconoscimento della proroga e a determinarne la durata
avv. Giorgio Lezzi – Partner Studio Legale Osborne Clarke – Milano