Sono state pubblicate nella Gazzetta Ufficiale 27/03/2019, n. 73 le Linee guida dell’ANAC n. 14 recanti “Indicazioni sulle consultazioni preliminari di mercato”, approvate dal Consiglio dell’autorità con deliberazione n. 161 del 6 marzo 2019.
L’istituto, di derivazione comunitaria, è previsto dal codice dei contratti pubblici agli articoli 66 e 67 e comporta che, prima dell’avvio di una procedura di appalto, le amministrazioni aggiudicatrici possono svolgere consultazioni di mercato per la preparazione dell’appalto e per lo svolgimento della relativa procedura e per informare gli operatori economici degli appalti da esse programmati e dei requisiti relativi a questi ultimi.
Al fine di evitare possibili lesioni al principio della concorrenza, l’amministrazione aggiudicatrice deve adottare misure adeguate per garantire che la concorrenza non sia falsata dalla partecipazione del candidato o dell’offerente stesso a tali consultazioni di mercato (quali la comunicazione agli altri candidati e offerenti di informazioni pertinenti scambiate nel quadro della partecipazione del candidato o dell’offerente alla preparazione della procedura o ottenute a seguito di tale partecipazione, nonché la fissazione di termini adeguati per la ricezione delle offerte costituisce minima misura adeguata).
L’amministrazione aggiudicatrice, se non riesce a dare garanzia del rispetto del principio della parità di trattamento, deve invitare i candidati e gli offerenti a provare che la loro partecipazione alla preparazione della procedura di aggiudicazione dell’appalto non costituisce causa di alterazione della concorrenza.
L’istituto si applica sono nel caso di contratti complessi o sperimentali, con spiccata componente tecnologica o innovativa, avulsa dalle conoscenze proprie dell’ente procedente, mentre non può trovare applicazione con riguardo ad appalti di routine o relativi a prestazioni standardizzate.
Le richiamate Linee guida n.14, adottate ai sensi dell’art. 213, comma 2 dello stesso codice e, quindi, non vincolanti per le amministrazioni aggiudicatrici, forniscono utili indicazioni operative su questo innovativo istituto, finalizzato, da un lato, a supportare le stazioni appaltanti nella predisposizione dei documenti di gara e nello svolgimento della procedura, e, dall’altro, a fornire informazioni agli operatori circa le procedure programmate dalle stesse stazioni appaltanti.
La consultazione deve essere effettuata nella fase preparatoria della gara d’appalto, dopo l’avventa programmazione e prima della definizione della determinazione a contrarre, prima della decisione di bandire una gara di appalto e prima ancora della scelta delle procedure. Questo istituto, quindi, non è un sistema di scelta del contraente e, in particolare, non deve essere confuso con il “dialogo competitivo”, che consiste, invece, in una procedura di scelta del contraente, con cui la stazione appaltante, con finalità non soltanto conoscitive, instaura un dialogo con i partecipanti selezionati finalizzato all’individuazione e alla definizione dei mezzi più idonei a soddisfare le proprie necessità.
L’istituto può essere applicato, oltre che per la predisposizione di appalti di lavori, servizi e forniture, anche per le concessioni, in considerazione del richiamo operato dall’art. 164 del Codice, nei settori ordinari e in quelli speciali, in forza del rinvio contenuto nell’art. 122 del codice.
Il documento dell’ANAC fornisce indicazioni operative anche per quanto attiene il procedimento di consultazione, che deve svolgere nel rispetto delle regole del codice (artt. 66 e 67) e, in particolare, dei principi di non discriminazione e trasparenza. Gli avvisi o le lettere di consultazione devono precisare, quindi, quali sono le esigenze informative e conoscitive della stazione appaltante procedente, le tipologie di contributi richiesti, la forma di contributo ammissibile, i tempi previsti per la presentazione dei contributi e, ove possibile, quelli per la pubblicazione della procedura selettiva e per lo svolgimento del contratto, nonché gli effetti di incompatibilità determinati dalla partecipazione alla consultazione e le modalità di svolgimento della procedura.
L’Autorità chiarisce che alla consultazione possono partecipare tutti gli operatori economici in grado di fornire i contributi conoscitivi richiesti, senza diritto però a rimborsi spese.
Spetta alla stazione appaltante esaminare criticamente i contributi ricevuti, valutarli in rapporto alle effettive esigenze e decidere se e quali utilizzare ai fini dell’eventuale procedimento selettivo, sempre nel rispetto dei principi di proporzionalità, trasparenza, concorrenza e non discriminazione.