IN POCHE PAROLE …
Il meccanismo dell’eterointegrazione del bando di gara con le norme sull’obbligo dell’equo compenso non opera nelle procedure di gara per l’affidamento di servizi di ingegneria e architettura, in mancanza di indicazioni del bando. devono fare i concorrenti
A margine
La questione oggetto del parere di precontenzioso dell’ANAC n. 101 del 28 febbraio 2024 riguarda l’eterointegrazione o meno dei bandi di gara per l’affidamento di servizi di ingegneria o architettura con la normativa sull’equo compenso disciplinata dalla legge 21.4.2023, n.49.
La riposta dell’Autorità nella fattispecie è negativa. L’ANAC argomenta che, in carenza di un’espressa previsione nella lex specialis, non opera l’eterointegrazione del bando di gara con la normativa sull’equo compenso. Questo in quanto mancano chiare indicazioni normative e interpretazioni giurisprudenziali consolidate sul rapporto fra la normativa sull’equo compenso e tali procedure di gara.
Ne consegue che anche tali condizioni devono essere indicate nel bando di gara contrastando con i principi europei l’esclusione per cause non conosciute o conoscibili.
In particolare, l’Autorità precisa che «le condizioni di partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici devono essere tutte indicate nel bando di gara, la cui eterointegrazione con obblighi imposti da norme di legge deve ritenersi ammessa in casi eccezionali, poiché l’enucleazione di cause di esclusione non conosciute o conoscibili dai concorrenti contrasta con i principi europei di certezza giuridica e di massima concorrenza (Cons. Stato, V, 28 ottobre 2016, n. 4553)».
Quindi, l’assenza di chiare indicazioni normative e di orientamenti giurisprudenziali consolidati impedisce l’applicazione del meccanismo dell’eterointegrazione del bando di gara.
La conclusione dell’ANAC è che negli affidamenti di gara relative a servizi di ingegneria e architettura non possa essere disposta l’esclusione di operatori economici che abbiano formulato un ribasso tale da ridurre la quota parte del compenso professionale.
Il precedente parere dell’ANAC
Nel parere di contenzioso annotato, sembra che la stessa Autorità, affidando alla lex speciale la decisione sull’applicazione o meno dell’equo compenso negli appalti di servizi di ingegneria e architettura, faccia un po’ retromarcia rispetto alla delibera ANAC n. 343 del 26.07.2023 , con cui la stessa Autorità aveva espresso un parere più tranciante: in base alla nuova disciplina dell’equo compenso recata dalla legge 49/2023, nei servizi di ingegneria e architettura non è consentita la fissazione di un corrispettivo inferiore rispetto a quello risultante dall’applicazione delle tabelle ministeriali.
Il parere era così motivato “dal complesso delle disposizioni … si desume che le tariffe stabilite dal D.M. 17 giugno 2016 non possono più costituire un mero “criterio o base di riferimento ai fini dell’individuazione dell’importo da porre a base di gara dell’affidamento”, come previsto dall’art. 24, comma 8, del D.lgs. 50/2016, ovvero un mero parametro dal quale è consentito alle Stazioni appaltanti di discostarsi, motivando adeguatamente la scelta effettuata. Le tariffe ministeriali, secondo la novella normativa, assurgono a parametro vincolante e inderogabile per la determinazione dei corrispettivi negli appalti di servizi di ingegneria e architettura e l’impossibilità di corrispondere un compenso inferiore rispetto ai suddetti parametri comporta anche la non utilizzabilità dei criteri di aggiudicazione del prezzo più basso e dell’offerta economicamente più vantaggiosa; alla luce del nuovo quadro normativo sembra potersi ipotizzare che le procedure di gara aventi ad oggetto l’affidamento dei servizi tecnici dovrebbero essere costruite come gare “a prezzo fisso”, con competizione limitata alla componente qualitativa.
Diversamente opinando, non si spiegherebbe né la previsione della nullità, rilevabile anche d’ufficio, della clausola che fissi un compenso inferiore a quello stabilito dal decreto ministeriale né l’abrogazione dell’art. 2, comma 1, lettera a) del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223 che, come anticipato, aveva eliminato l’obbligatorietà delle tariffe minime. Si tratta di una novità di assoluto rilievo che, volta a garantire una adeguata remunerazione per le attività libero professionali, risulta indirettamente idonea anche a tutelare la qualità delle prestazioni, obiettivo di primaria importanza nel settore dei contratti pubblici, come testimoniato dai plurimi riferimenti contenuti nel testo del d.lgs. 50/2016 (tra i tanti, si segnalano l’art. 23, in tema di livelli della progettazione, ove è previsto che la progettazione deve assicurare “la qualità architettonica e tecnico funzionale e di relazione nel contesto dell’opera” e l’art. 30, in tema di principi per l’aggiudicazione dei contratti pubblici, ove la qualità è anteposta agli altri principi che devono regolare l’affidamento degli appalti pubblici)”.
Cosa fare
Considerando che le tabelle ministeriali non possono essere considerate, comunque, soltanto un criterio di (mero) riferimento, come avveniva in vigenza del precedente codice del 2016, è consigliabile, sotto l’aspetto operativo, che il RUP scelga fra le seguenti tre soluzioni:
- procedure di gara a prezzo fisso, con competizione limitata alla sola parte tecnica;
- procedure di gara da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in cui l’importo a base d’asta è limitato alle sole spese generali;
- inapplicabilità della disciplina dell’equo compenso alle procedure di evidenza pubblica, con conseguente ribassabilità dell’intero importo posto a base di gara.
Ma chi lo consiglia le tre soluzioni? La stessa Autorità nel bando tipo n. 2 in consultazione. (scaduta) Del bando non si conosce lo stato del suo iter.
Il tutto, in attesa, ovviamente, che il legislatore chiarisca il perimetro di applicazione dell’art. 8, comma 2, del D.Lgs. 36/2023, secondo cui “2. Le prestazioni d’opera intellettuale non possono essere rese dai professionisti gratuitamente, salvo che in casi eccezionali e previa adeguata motivazione. Salvo i predetti casi eccezionali, la pubblica amministrazione garantisce comunque l’applicazione del principio dell’equo compenso“.
E dire che questo era il miglior codice di tutti i tempi (sic!).