L'avvalimento dell'attestazione SOA e la nullità (parziale) della causa escludente

E’ illegittima la clausola del bando che subordini l’avvalimento dell’attestazione SOA alla produzione in sede di gara dell’attestazione anche dell’impresa ausiliata.

Tale clausola escludente prevista dalla lex specialis della gara è affetta da nullità in senso tecnico, e, pertanto, da considerare come non apposta e disapplicabile.

La nullità è parziale, non invalida l’intero bando e non configura una fattispecie di nullità derivata o successiva e, pertanto, non si estende al provvedimento nel suo complesso (vitiatur sed non vitiat),

Consiglio di Stato, Ad. Pl., sentenza 16 ottobre 2020, n. 22, Pres. Patroni Griffi, Est Cirillo

A margine

La questione riguarda la clausola di un disciplinare di gara, che subordinava l’avvalimento dell’attestazione SOA alla produzione, in sede di gara, dell’attestazione SOA anche della stessa impresa ausiliata, la qualificazione come annullabilità o nullità di tale clausola escludente contra legem e le relative conseguenze sull’intero bando.

L’Adunanza Plenaria risolve, con la sentenza annotata il contrasto creatosi in seno alla stessa Sezione V del Consiglio di Stato rimettente, laddove, da un lato, la sentenza n. 1772 del 2013 e l’ordinanza cautelare n. 344 del 25 gennaio 2019 hanno negato che la clausola oggettivamente escludente integri un’ipotesi di nullità del bando e, dall’altro, la sentenza 23 agosto 2019, n. 5834 ne ha ribalta completamente l’orientamento.

I quesiti – In particolare, l’Adunanza Plenaria risponde ai seguenti due questi posti dalla Sezione rimettente:

se rientrino nel divieto di clausole cosiddette atipiche, di cui all’art. 83, comma 8, del decreto legislativo n. 50 del 2016, le previsioni dei bandi o delle lettere d’invito con le quali la stazione appaltante, limitando o vietando, a pena di esclusione, il ricorso all’avvalimento al di fuori delle ipotesi consentite dall’art. 89 del medesimo decreto legislativo, escluda, di fatto, la partecipazione alla gara degli operatori economici che siano privi dei corrispondenti requisiti di carattere economico-finanziario o tecnico-professionale;
se, in particolare, possa reputarsi nulla la clausola con la quale, nel caso di appalti di lavori pubblici di importo pari o superiore a 150.000 euro, sia consentito il ricorso all’avvalimento dell’attestazione SOA soltanto da parte di soggetti che già ne posseggano una propria.

La decisione sui due quesiti, come spiega la Sezione rimettente, assume rilevanza con riferimento ai diversi termini di impugnazione previsti dal codice del processo amministrativo. Infatti, mentre in caso di nullità ai sensi dell’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016, il regime processuale applicabile sarebbe quello dell’art. 31, comma 4, c.p.a., che prevede il termine di 180 giorni per ricorrere, in caso di ritenuta annullabilità, quello dell’art. 120, comma 5, c.p.a., secondo cui il ricorso deve essere proposto nel termine di 30 giorni.

La sentenza – L’Adunanza Plenaria stabilisce che:

è illegittima la clausola del bando che, senza motivare le ragione delle peculiari caratteristiche dell’opera richiesta che potrebbero giustificare il limite, subordini l’avvalimento dell’attestazione SOA alla produzione in sede di gara dell’attestazione anche dell’impresa ausiliata, in quanto contraddittoria rispetto alla funzione dell’avvalimento stesso, priva di copertura normativa e in violazione del principio di concorrenza;
tale clausola escludente posta dalla lex specialis della gara – in violazione dell’art. 83, comma 8, del codice dei contratti pubblici – non si può considerare annullabile (e dunque efficace), ma è affetta da nullità in senso tecnico, e, pertanto, da considerare come non apposta, inefficace e disapplicabile, poiché essa finisce per integrare un requisito ulteriore rispetto a quelli espressamente previsti dagli artt. 80 e 83 del codice dei contratti pubblici, in contrasto con il principio di tassatività delle cause escludenti fissato dallo stesso art. 83, al comma 8;
la nullità è parziale, non invalida l’intero bando e non configura una fattispecie di nullità derivata o successiva, bensì propria, ossia una clausola in contrasto con una norma imperativa di legge. Pertanto, se da un lato non si estende al provvedimento nel suo complesso (vitiatur sed non vitiat, ex 1419, comma 2, c.c.), d’altro canto impedisce all’amministrazione di porre in essere atti ulteriori che si fondino su quella clausola, rendendoli altrimenti illegittimi e quindi, attesa l’autoritatività di tali atti applicativi, annullabili secondo le regole ordinarie.

Annotazioni – La sentenza conferma che, in coerenza al diritto dell’Unione europea, la stazione appaltante non ha il potere di escludere l’avvalimento se non nei casi tassativamente previsti dalla legge. Tale limite emerge con chiarezza, secondo la sezione Plenaria, da due disposizioni del codice dei contratti pubblici : l’art. 89, che consente l’utilizzazione dell’avvalimento in via generale da parte delle imprese che negoziano con la pubblica amministrazione, e l’art. 83, comma 8, che, nel disciplinare i criteri di selezione, fra l’altro, sanziona con la nullità la violazione del principio della tassatività delle cause di esclusione.

L’esclusione dell’applicazione dell’avvalimento, in particolare, è possibile in soli due casi: (i) se la stazione appaltante riesce ad indicare le ragioni che la giustificano in relazione alla natura delle prestazioni o dei lavori oggetto del contratto che, per le loro specifiche caratteristiche tecniche, necessitano di essere eseguiti direttamente dall’impresa affidataria; (ii) nell’ipotesi del comma 10 dell’articolo 89 , che esclude l’avvalimento per soddisfare il requisito dell’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali.

L’avvalimento, tuttavia, non è un mezzo per eludere il rigoroso sistema di qualificazione e soddisfare in modo formale le richieste della stazione appaltante, in sostanza non è un semplice “prestito” cartolare. Ne consegue che il contratto di avvalimento da allegare obbligatoriamente alla richiesta di partecipazione alla procedura di aggiudicazione dell’appalto (o della concessione) deve indicare persone e mezzi messi a disposizione dell’ausiliata e dimostrare all’amministrazione aggiudicatrice che il contraente disporrà in modo reale ed effettivo dei mezzi dell’ausiliaria, che non ha in proprio e che gli sono necessari per l’esecuzione del contratto (Corte di Giustizia UE, sez. I, 7 aprile 2016, n. 324; Cons. St., sez. V, 16-05- 2017, n. 2316; sez. V, 12-05- 2017, n. 2226; V, 27 gennaio 2016 n. 264; Ad. Pl. sent. 16-10-2020, n. 22).

Soprattutto per l’ammissibilità dell’avvalimento SOA, sono indispensabili, come ricorda la sentenza annotata, due condizioni:

messa a disposizione dell’ausiliata dell’intera organizzazione dell’ausiliaria;
indicazione nel contratto di avvalimento, in modo puntuale, del complesso dei requisiti oggetto di avvalimento, senza formule generiche o di mero stile.