L’AVCP interviene con un proprio atto di segnalazione sul tema legato agli obblighi dichiarativi dei soggetti dotati di potere di rappresentanza ex art. 38, c. 1 del d.lgs. n. 163/2006, con particolare riguardo alla posizione dei procuratori ad negotia.
AVCP, Segnalazione ai sensi dell’art. 6, comma 7, lettera f), del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 – Atto di segnalazione n. 1/2014 del 18 marzo 2014
E’, quello dell’onere dichiarativo di cui all’art. 38 del Codice degli appalti, un tema quanto mai attuale, che è stato recentemente oggetto di numerose sentenze, anche del Consiglio di Stato, che hanno affrontato taluni profili spesso oggetto di pronunce ondivaghe emesse dai diversi tribunali amministrativi regionali (il riferimento, fra le altre, è a Cons. St., sez. V, 17 marzo 2014, n. 1327, relativa all’applicazione dell’art. 38, c. 1, lett. c), del d.lgs. n. 163/2006 in caso di cessione di ramo d’azienda, e a T.A.R. Lazio, Roma, sez. III-quater, 22 gennaio 2014, n. 828, concernente la dichiarazione ex art. 38 d.lgs. 163/2006 relativa al socio di maggioranza persona giuridica).
In particolare, va rilevato che l’AVCP, in tale provvedimento, dopo aver dato atto del fatto che «Il Consiglio di Stato nell’adunanza plenaria del 16 ottobre 2013, n. 23, con l’intento di creare certezza normativa, aderendo alla tesi sostanzialistica seguita da una parte della giurisprudenza, ha affermato che l’esigenza di accertare la sussistenza dei requisiti di idoneità morale sussista anche per questa specifica categoria di procuratori, assimilabili agli amministratori muniti di potere di rappresentanza. Tuttavia l’obbligo dichiarativo sussiste soltanto in caso di espressa previsione del bando in tal senso. In caso di bando generico sul punto, l’esclusione potrà essere disposta soltanto in caso di effettiva mancanza del requisito e non invece in caso di omessa autodichiarazione, laddove il requisito sussista», evidenzia che «la soluzione accolta dall’Adunanza Plenaria non appare idonea a risolvere tutta la gamma dei possibili scenari che possono verificarsi. Infatti, ammettendo che la verifica dei requisiti debba riguardare anche i procuratori, ma non tutti, soltanto quelli i cui poteri siano di portata tale da impegnare la società in scelte decisionali che incidano sul suo operato, si lascia molto spazio a valutazioni discrezionali. E’ evidente che l’eccessiva discrezionalità delle stazioni appaltanti nella verifica spesso comporta il prodursi di disequità e comportamenti non omogenei. Inoltre, vi sono molte realtà i cui assetti societari non permettono facilmente di districarsi nella selva di incarichi, attribuiti attraverso mandati singoli o plurimi, a vari soggetti che spesso sfuggono anche al controllo dell’amministrazione e che risulta molto complesso identificare e perfino reperire».
In tale prospettiva l’AVCP, allo scopo di «alleggerire e snellire la procedura prevista dall’art. 38 ed eliminare, o almeno attenuare le predette criticità», suggerisce di adottare una modalità di comunicazione più semplice e valida per tutti i casi.
Più precisamente, l’Autorità afferma che «Si potrebbe modificare la norma di cui all’art. 38 del Codice appalti (e le altre norme che regolano le dichiarazioni sostitutive) prevedendo che l’obbligo di dichiarazione ai sensi del comma 1 lett. b) c) e m ter) per i procuratori speciali gravi sul soggetto che sottoscrive i documenti di gara, il quale dichiara che, per quanto a sua conoscenza, e sulla base delle dichiarazione rese dagli altri soggetti indicati nella norma o nel bando, non sono presenti le clausole ostative alla partecipazione di cui all’art. 38. Il soggetto dichiarante, quindi, in qualità di legale rappresentante dell’impresa dovrebbe raccogliere le autodichiarazioni rese da tutti i procuratori speciali incaricati dalla società, indipendentemente dall’estensione dei poteri attribuiti. Le autodichiarazioni, analogamente a quanto previsto per il DURC, dovrebbero avere validità per un arco di tempo predeterminato (trimestrale, semestrale) e/o essere modificate o rinnovate soltanto in caso di modifica dell’estensione o riduzione o revoca dei poteri conferiti con il mandato originario».
Vedremo se il legislatore aderirà a tale proposta, emendando il contenuto di una norma che, come noto, rappresenta allo stato una delle maggiori fonti del contenzioso amministrativo in materia di gare per l’affidamento di contratti pubblici.