Con atto di segnalazione n. 1 del 9 gennaio 2019 l’Autorità Nazionale Anticorruzione ha formulato, ai sensi dell’art. 213, comma 3, lett. d), del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, una segnalazione per indicare al Governo e al Parlamento l’opportunità di apportare urgenti modifiche alla disciplina in tema di nomina delle commissioni giudicatrici di cui all’art. 77 del Codice.
Atto di segnalazione n. 1 del 9 gennaio 2019
Le Motivazioni
La modifica si rende necessaria alla luce della mancata o insufficiente iscrizione, da parte dei professionisti interessati, nelle sottosezioni dell’Albo dei commissari, circostanza che renderebbe, di fatto, non attuabile la modalità di nomina prevista dalle norme richiamate.
In base alle prime indicazioni, l’Albo doveva ritenersi operativo dal 15 gennaio 2019, con superamento, da tale data, del periodo transitorio di cui all’art. 216, comma 12, primo periodo, del Codice. Tuttavia, dalle verifiche condotte, l’ANAC ha constatato che le sottosezioni nelle quali è articolato l’Albo dei commissari non sono tutte implementate dalle iscrizioni dei professionisti interessati o non sono sufficientemente popolate ai fini delle operazioni funzionali alla nomina dei commissari secondo la procedura prevista dall’art. 77 del Codice.
In particolare, ad oggi, il numero di iscritti nelle diverse sottosezioni dell’Albo ammonta a circa 2.100, di cui solo la metà estraibili per commissioni esterne alle amministrazioni aggiudicatrici. Numerose sottosezioni (circa il 30%) risultano completamente prive di esperti iscritti, altre (circa il 40%) con un numero di esperti molto ridotto (meno di 10).
Una stima del “fabbisogno” minimo di esperti necessari per permettere la formazione delle commissioni giudicatrici, alla luce del cospicuo numero di gare da espletare, indica la necessità di un numero di iscritti all’Albo congruamente prevedibile in 20/25 mila unità.
Pertanto, tenuto conto del previsto numero di gare bandite annualmente che richiedono la nomina di commissioni giudicatrici ai sensi dell’art. 77, allo stato, l’insufficiente implementazione dell’Albo non consente di soddisfare il numero necessario di esperti rendendo di difficile attuazione il sistema di gestione dell’Albo dei commissari di gara, per come è disciplinato dalle disposizioni sopra richiamate.
L’Autorità osserva, inoltre, che il quadro normativo non sembra consentire la possibilità di nominare i commissari con modalità diverse da quelle descritte all’art. 77 per i casi di assenza e/o carenza di esperti. Infatti il legislatore non ha provveduto a disciplinare il caso della mancata/parziale implementazione dell’Albo dei commissari di gara, ad eccezione delle specifiche previsioni dettate a tal riguardo per la sezione speciale, dal comma 3 dell’art. 77, a tenore del quale “i commissari sono …nel caso di procedure di aggiudicazione svolte da CONSIP S.p.a, INVITALIA – Agenzia nazionale per l’attrazione degli investimenti e lo sviluppo d’impresa S.p.a. e dai soggetti aggregatori regionali di cui all’articolo 9 del decreto legge 24 aprile 2014, n. 66, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 giugno 2014, n. 89, tra gli esperti iscritti nell’apposita sezione speciale dell’Albo, non appartenenti alla stessa stazione appaltante e solo se non disponibili in numero sufficiente, anche tra gli esperti della sezione speciale che prestano servizio presso la stessa stazione appaltante ovvero, se il numero risulti ancora insufficiente, ricorrendo anche agli altri esperti iscritti all’Albo al di fuori della sezione speciale”.
Ad avviso dell’ANAC sembra inoltre difficile ipotizzare la possibilità di istituire un “doppio regime” di nomina dei commissari di gara in caso di mancata o parziale implementazione dell’Albo o di singole sottosezioni dello stesso, tale da ritenere applicabili – contemporaneamente – il sistema transitorio delineato dal citato art. 216, comma 12, e quello disciplinato con linee guida dell’Autorità. Ciò in ragione del tenore letterale delle norme in esame, che non contemplano tale possibilità, né prevedono che la stessa sia demandata alla fonte di rango secondario (le linee guida dell’Autorità) posto che – come sopra sottolineato – le linee guida possono disciplinare esclusivamente gli aspetti indicati dagli artt. 77 e 78 del Codice.
Più in particolare, il dato letterale delle norme non sembra consentire di ipotizzare una attuazione parziale dell’Albo dei commissari, stabilendo di ritenere operative solo talune sottosezioni dello stesso, con esclusione delle sottosezioni prive di iscrizioni o con iscrizioni esigue, in quanto tale ipotesi rischierebbe, verosimilmente, di determinare difficoltà applicative dell’intero sistema.
Tenuto conto, infatti, che l’iscrizione all’Albo avviene per sottosezioni legate alle professionalità dei commissari (secondo quanto previsto dal par. 2.1 delle linee guida n. 5/2018), risulterebbe complesso distinguere i settori sottoposti al nuovo regime ex art. 77 da quelli sottratti allo stesso fino alla piena operatività del sistema gestito dall’Autorità. Infatti, di frequente si verifica la necessità di una composizione della commissione giudicatrice con professionalità miste, ciò che determinerebbe, in molti casi, l’impossibilità di costituire la commissione ove si rendesse necessaria la presenza, all’interno della stessa, di professionalità appartenenti a sottosezioni prive di iscrizioni o scarsamente implementate (eccezion fatta, in quest’ultimo caso, per le prime estrazioni che potrebbero essere evase fino a concorrenza delle limitate iscrizioni).
Ad avviso dell’Autorità, le criticità sopra illustrate richiedono quindi una urgente modifica normativa delle previsioni del Codice volta a consentire alle stazioni appaltanti la nomina dei commissari nel caso di mancata o insufficiente implementazione delle singole sottosezioni dell’Albo dei commissari.
Ricordiamo che, nelle more della auspicata modifica normativa l’Autorità, con Comunicato del Presidente del 9 gennaio 2019, ha differito il termine del 15 gennaio 2019 previsto per la piena attuazione dell’Albo alla data del 15 aprile 2019.
Le Conclusioni
Alla luce di quanto sopra esposto, l’Autorità segnala al Governo e al Parlamento la necessità di un intervento urgente di modifica delle previsioni dell’art. 77 del Codice, finalizzato a consentire alle stazioni appaltanti di procedere alla nomina dei commissari in caso di mancata o insufficiente implementazione delle singole sottosezioni dell’Albo dei commissari.
Ai fini sopra indicati, l’ANAC suggerisce la modifica dell’art. 77 del d.lgs. 50/2016, mediante inserimento del comma 3-bis, dal seguente tenore «In caso di indisponibilità o di disponibilità insufficiente di esperti iscritti nella sezione ordinaria dell’Albo ai fini della compilazione della lista di cui al comma 3, la commissione è nominata, anche solo parzialmente, dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante».