Il Consiglio di Stato giudica illegittimo sia l’affidamento di un servizio ulteriore alla ditta individuata tramite convenzione Consip, sia la stessa adesione a Consip, che non può ritenersi obbligatoria, essendo l’obbligo di adesione “ipotizzabile, non certo astrattamente, ma solo per l’acquisto di servizi concretamente rispondenti alle esigenze della stazione appaltante”.
Consiglio di Stato, sede giurisdizionale, sezione III, 14 aprile 2015, Pres. Cirillo, Est. Capuzzi
Il caso
L’Azienda Ospedaliera San Carlo di Potenza aderiva alla convenzione CONSIP relativa al lotto n. 7 (Puglia e Basilicata), e ciò ai fini dell’affidamento di un appalto concernente un multiservizio tecnologico integrato con la fornitura di energia per gli immobili adibiti ad uso sanitario, affidando per la durata di 7 anni all’aggiudicataria di tale lotto della convenzione CONSIP, vale a dire Manutencoop Facility Management S.p.A., l’appalto concernente la gestione dei Servizi Tecnologici per gli impianti elettrici e di illuminazione con miglioramento dell’efficienza energetica, antincendio e di trasporto verticale ed orizzontale ed anche i servizi di minuto mantenimento edile e di gestione dell’anagrafica tecnica, per l’importo complessivo di euro 5.936.580,83, di cui euro 5.167.297,12 per l’Ospedale San Carlo di Potenza e euro 769.283,71 per l’Ospedale San Francesco di Paola di Pescopagano.
Successivamente, con deliberazione n. 154 del 18.4.2014, il direttore generale dell’A.O. San Carlo, ai sensi dell’art. 57, co. 5, lett. a), d. lg.vo n. 163/2006, ampliava il predetto affidamento del servizio tecnologico di cui alla precedente delibera n. 90 del 4.3.2014, affidando in via diretta alla medesima impresa anche ulteriori attività non espressamente oggetto della convenzioen CONSIP, estendendo in particolare (e soltanto presso l’Ospedale San Carlo) la turnazione di lavoro 24 ore su 24 per tutti i 365 giorni dell’anno, con conseguente aumento del prezzo contrattuale da euro 5.936.580,83 ad euro 7.652.072,58, per l’impiego di 5 ulteriori unità di personale.
In relazione alla diversa natura delle attività oggetto di assegnazione (l’una affidata tramite adesione al convenzionamento CONSIP, l’altra assentita in via diretta mediante procedura negoziata), il Consiglio di Stato ha chiarito che “il presidio notturno comporta la piena e totale attività di conduzione e manutenzione degli impianti durante tutte le notti con la costante presenza nella struttura del personale necessario a garantire la continuità del servizio stesso; di contro, il servizio di pronta reperibilità prevede l’intervento di personale su chiamata della stazione appaltante, nella sola eventualità di una emergenza.
Sulla diversità tra i due servizi, notturno e di pronta reperibilità, è il fatto che quest’ultimo servizio è rimasto, così come disciplinato dalla convenzione, anche dopo l’affidamento integrativo, a riprova che i due servizi integravano prestazioni diverse o non fungibili”.
Il principio enunciato dal Consiglio di Stato
Rilevata la sostanziale differenza fra le attività oggetto di affidamento, con la sentenza n. 1908 del 14 aprile 2015, la terza sezione del Consiglio di Stato ha affermato che «tutti gli affidamenti di servizi ulteriori, non contemplati dalla convenzione [CONSIP], così come tutte le estensioni dell’oggetto e della durata delle forniture acquisite mediante il ricorso al sistema centralizzato, sono illegittimi perché comportano la violazione delle direttive comunitarie e delle norme nazionali che dispongono l’obbligo della gara pubblica a garanzia della concorrenza, della par condicio tra i partecipanti, della correttezza e della trasparenza della condotta della s.a..
Gli appellanti invocano l’art. 57 co.5 lett. a) del d.lgs. n. 163 del 2006, che prevede che il ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara è possibile nella misura strettamente necessaria, quando l’estrema urgenza, risultante da eventi imprevedibili per le stazioni appaltanti, non è compatibile con i termini imposti dalle procedure aperte, ristrette o negoziate, di pubblicazione di un bando di gara e sempre che tali circostanze, invocate a giustificazione dell’estrema urgenza, non siano imputabili alle stazioni appaltanti.
Poiché l’urgenza di provvedere e l’imprevedibilità non devono essere addebitabili in alcun modo all’amministrazione per carenza di adeguata organizzazione o programmazione ovvero per sua inerzia o responsabilità (Cons. Stato, sez. V, 10 novembre 2010, n. 8006) risultano condivisibili le considerazioni del primo giudice che ha sottolineato che, nella specie, non sussisteva, quanto meno il presupposto della imprevedibilità, in quanto l’Azienda, in precedenti appalti, aveva sempre aggiudicato il servizio di gestione e manutenzione degli impianti elettrici dell’Ospedale San Carlo garantendo la copertura 24 ore su 24 ore per tutto l’anno proprio in relazione alle attività di urgenza e di alta specializzazione ivi svolte, risultando quindi del tutto prevedibile che con la adesione alla convenzione non sarebbe stata adeguatamente garantita la sicurezza degli impianti elettrici e speciali dalle 21,00 alle 7 e nei giorni di sabato e festivi.
Del pari era evidente che il servizio non previsto nella convenzione Consip non avrebbe potuto essere affidato ad una seconda impresa, a meno di gravi disfunzioni e inconvenienti, con l’ effetto che l’amministrazione non avrebbe potuto aderire alla convenzione Consip che non soddisfaceva interamente le sue esigenze, né poteva colmare la parziale inidoneità della convenzione affidando a trattativa privata servizi complementari, peraltro di peso economico e durata non indifferenti, dividendo artificiosamente il servizio in due tronconi di cui uno, adesivo alla convenzione Consip, mentre l’altro attribuito alla medesima ditta ai sensi dell’art. 57, V co. del codice dei contratti.
Appaiono quindi inconferenti le argomentazioni sviluppate dalla appellante A.O. in merito all’obbligo di adesione alla convenzione Consip a norma dell’art. 15 co. 13 del d.l. 6 luglio 2012 n. 95, convertito nella legge 7 agosto 2012 n. 135, essendo tale obbligo di adesione, ipotizzabile, non certo astrattamente, ma solo per l’acquisto di servizi concretamente rispondenti alle esigenze della stazione appaltante non potendo diversamente ipotizzarsi un obbligo giuridico di adesione là dove sia carente la concreta esigenza o inadeguato il contenuto della convenzione; il solo fatto che il servizio notturno era complementare a quello diurno non poteva di per sé giustificare l’adesione alla convenzione che non prevedeva tale segmento rilevante del servizio e che per tale segmento non aveva effettuato alcun confronto competitivo.
In conclusione gli appelli riuniti non meritano accoglimento, la sentenza del Tar deve essere confermata, l’annullamento delle delibere impugnate (nn.90/2014 e 154/2014) comporta l’obbligo della amministrazione di indire un procedimento ad evidenza pubblica, mentre le spese del grado possono essere compensate, ferma la condanna della Azienda Ospedaliera alla restituzione del contributo unificato a favore della società ricorrente».
di Giorgio Lezzi