Sono condizioni legittimanti l’intervento in giudizio delle associazioni di categoria la lesione dello scopo istituzionale associativo che i fatti di causa vengono a configurare e l’interesse comune agli associati, che attraverso l’intervento in giudizio l’associazione medesima deduce e fa valere.
I tratti distintivi che connotano in modo tipico il contratto d’appalto di servizi e che valgono a differenziarlo dalla somministrazione di personale devono essere indagati in concreto con l’esame degli elementi che caratterizzano lo specifico rapporto contrattuale.
Un affidamento ha natura di appalto di servizio se consiste nello svolgimento di prestazioni connesse ad un preciso risultato, finalizzate alla realizzazione di un opus dotato di consistenza autonoma. Mentre è da qualificare come “somministrazione di lavoro” a tempo determinato, se si connota per la ricerca di lavoratori da utilizzare per i generici scopi del committente, in chiave d’integrazione del personale già presente nell’organico della PA.
Consiglio di Stato, sez. III, sentenza 12 marzo.2018, n. 157. Pres. Balucani, Est. Pescatore
A margine
Il fatto – Un’Azienda sanitaria locale indice una procedura di gara aperta sopra soglia UE, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento del servizio di supporto agli uffici amministrativi (supporto giuridico, amministrativo, tecnico e contabile anche con riferimento al procedimento di liquidazione fatture e degli ulteriori documenti contabili; supporto e gestione dei servizi centrali, distrettuali e ospedalieri; archiviazione, data entry e front office, ecc.).
Un operatore economico impugna il bando di gara, sostenendo che la procedura avviata dall’amministrazione sanitaria sia impostata erroneamente come “appalto di servizi”, mentre in realtà ha ad oggetto una somministrazione di personale – attività, quest’ultima, ex lege riservata alle Agenzie per il Lavoro iscritte nell’apposito Albo presso il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali.
Il Giudice di prime cure respinge il ricorso, ritenendo che la fattispecie in esame sia configurabile come appalto di servizi, sulla base, tra le altre, delle seguenti motivazioni: il personale è chiamato a svolgere le prestazioni sulla base di ordini di servizio impartiti dall’impresa aggiudicataria; la gestione dei singoli rapporti di lavoro del personale resta a carico dell’appaltatore: il rischio d’impresa grava sull’appaltatore.
Diversa la decisione del giudice di appello.
La sentenza – La Sezione terza, innanzitutto, ammette l’intervento ad adiuvandum di un’associazione di categoria, ritenendo che nella fattispecie ricorrano i due presupposti che lo legittimino: a) lesione dello scopo istituzionale associativo; b) interesse comune agli associati, che attraverso l’intervento in giudizio l’associazione medesima deduce
I Giudici della Terza Sezione di Palazzo Spada accolgono nel merito il ricorso e, per l’effetto, annullano gli atti di gara.
La Sezione, in particolare, al fine di inquadrare il servizio de quo nell’ambito applicativo del D.lgs. n. 50/2016, affronta il tema dell’individuazione della natura dell’affidamento oggetto del contenzioso e, in particolare, se il rapporto contrattuale è da inquadrare come appalto di servizi di supporto alle P.A, oppure come somministrazione di lavoro
In primo luogo, il Consiglio di Stato afferma che la natura del servizio deve essere indagata in concreto, esaminando gli elementi che caratterizzano il singolo rapporto contrattuale, da assumere come parametri di qualificazione.
Ricorda, poi, che, anche secondo l’orientamento della Cassazione risultati (Cass. civ., sez. lav., 7 febbraio 2017, n. 3178), gli elementi caratterizzanti l’appalto consistono nell’assunzione da parte dell’appaltatore: a) del potere di organizzazione dei mezzi necessari allo svolgimento dell’attività richiesta; b) del potere direttivo sui lavoratori impiegati nella stessa; c) del rischio di impresa; d) dell’obbligo di risultato. Mentre gli elementi rilevanti del contratto di somministrazione, con cui l’agenzia di lavoro mette a disposizione l’attività di lavoratori che viene svolta nell’interesse e sotto la direzione e il controllo dell’utilizzatore, secondo lo schema dell’obbligazione di mezzi, sono: a) la richiesta da parte del committente di un certo numero di ore di lavoro; b) l’inserimento stabile del personale dell’appaltatore nel ciclo produttivo del committente; c) l’identità dell’attività svolta dal personale dell’appaltatore rispetto a quella svolta dai dipendenti del committente; d) la proprietà in capo al committente delle attrezzature necessarie per l’espletamento delle attività; e) l’organizzazione da parte del committente dell’attività dei dipendenti dell’appaltatore.
Da tali considerazioni e dagli elementi indicati dalla stazione appaltante nella lex specialis della gara, il Giudice amministrativo trae la conclusione che manchino nella fattispecie i presupposti necessari per attribuire all’affidamento la natura di appalto di servizi (svolgimento di prestazioni connesse ad un preciso risultato, finalizzate alla realizzazione di un opus dotato di consistenza autonoma). E che, al contrario, nella fattispecie si configuri lo schema tipico della “somministrazione di lavoro” a tempo determinato, che si caratterizza per la ricerca di lavoratori da utilizzare per i generici scopi del committente, in chiave d’integrazione del personale già presente in organico.
Le conclusioni – La sentenza annotata ci ricorda, in buona sostanza, che la qualificazione di un affidamento come appalto di servizi o somministrazione di lavoro deve essere effettuata attraverso l’analisi degli elementi che caratterizzano lo specifico rapporto contrattuale, indipendentemente dal nomen iuris utilizzato dalla stazione appaltante.
I principi di diritto enunciati nella decisione sono utili, quindi, anche sotto il profilo pratico della prassi delle stazioni appaltanti, per l’individuazione del corretto percorso procedimentale da seguire ai fini della predisposizione del disciplinare e del capitolato per l’affidamento di questi servizi (c.d. appalti endoazienda).
avv. Antonella Azzariti