Gli articoli 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, letti in combinato disposto con l’articolo 44, paragrafo 2, della medesima direttiva, devono essere interpretati nel senso che ostano ad una disposizione nazionale come quella in discussione nel procedimento principale [vale a dire: l’art. 49, c. 6 del d.lgs. n. 163/2006], la quale vieta, in via generale, agli operatori economici che partecipano ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di lavori di avvalersi, per una stessa categoria di qualificazione, delle capacità di più imprese.
Corte di Giustizia dell’Unione Europea, Sez. V, sentenza 10 ottobre 2013, causa C 94/12 – Pres. Von Danwitz, Rel. Svàby
Il caso – Con la sentenza in esame la Corte di Giustizia dell’Unione Europea è stata chiamata ad affrontare una fattispecie in cui un operatore economico, partecipante a una procedura di evidenza pubblica, era stato escluso da una gara poiché, al fine di soddisfare il requisito relativo alla classe di attestazione SOA prescritta dalla lex specialis, aveva fatto ricorso al c.d. avvalimento plurimo all’interno della medesima categoria di qualificazione, sommando cioè le attestazioni SOA di due imprese ausiliarie.
Tale condotta era stata sanzionata con l’estromissione dalla procedura, e ciò in ragione di quanto stabilito, nel nostro ordinamento, dall’art. 49, c. 6 del d.lgs. n. 163/2006, ove è statuito che «Per i lavori, il concorrente può avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascuna categoria di qualificazione».
Essendo investito della questione, il TAR Marche ha ritenuto opportuno sospendere il giudizio, sottoponendo alla Corte la seguente questione pregiudiziale: «Se l’articolo 47, paragrafo 2 della direttiva [2004/18] debba essere interpretato nel senso che osti, in linea di principio, ad una [norma] di uno Stato membro, come quella (…) di cui all’articolo 49, comma 6, del decreto legislativo n. 163/2006, la quale vieta [agli operatori economici partecipanti ad una gara per l’aggiudicazione di un appalto pubblico di lavori], tranne casi particolari, di avvalersi di più di un’impresa ausiliaria (…) per ciascuna categoria di qualificazione[, fatta salva la circostanza che il] bando di gara può ammettere l’avvalimento di più imprese ausiliarie in ragione dell’importo dell’appalto o della peculiarità delle prestazioni (…)».
Affrontando l’argomento, la Corte di Giustizia ha ritenuto che la disciplina recata dal citato art. 49 del d.lgs. n. 163/2006 sia da ritenersi incompatibile con la normativa comunitaria, ispirata al principio di massima partecipazione agli appalti pubblici, che va quindi interpretata nel senso di consentire il ricorso, in avvalimento, e per una medesima categoria di qualificazione, anche alle capacità di più imprese.
Commento – La sentenza assume rilievo non solo in relazione alla specifica vicenda oggetto di analisi, estendendo, di fatto, la portata della pronuncia anche ai casi in cui il ricorso all’istituto dell’avvalimento sia non solo “plurimo”, ma anche “frazionato”.
In altre parole, viene superato l’orientamento giurisprudenziale (avallato anche dall’AVCP), secondo cui la finalità dell’avvalimento sarebbe quella di consentire la possibilità di ricorrere a soggetti ausiliari esclusivamente nel caso in cui «i requisiti mancanti siano da questi integralmente e autonomamente posseduti, senza poter estendere teoricamente all’infinito la catena dei possibili sub-ausiliari. Va pertanto escluso dalla gara chi si avvale di impresa ausiliaria a sua volta priva del requisito richiesto dal bando nella misura sufficiente ad integrare il proprio requisito di qualificazione mancante» (così, da ultimo, Cons. Stato, sez. IV, 24/05/2013, n. 2832), tesi, questa, che escludeva anche la possibilità di cumulo e di integrazione dei requisiti detenuti dal concorrente da parte di una sola impresa ausiliaria.
A seguito della sentenza in questione, pertanto, deve oggi ritenersi non più applicabile (in quanto contrario ai dettami del legislatore unionista) l’art. 49, c. 6 del d.lgs. n. 163/2006, sia nella parte in cui non ammetteva il ricorso all’ “avvalimento plurimo”, sia laddove precludeva l’utilizzo dell’“avvalimento frazionato”.