Il criterio di selezione degli operatori economici da invitare alla procedura negoziata sottosoglia, basato sull’ordine cronologico di arrivo delle manifestazioni di interesse inteso come tempestività della domanda, non garantisce la medesima casualità del sorteggio e non garantisce di neutralizzare il possibile rischio di asimmetrie informative tra i potenziali concorrenti.
L’applicazione di tale criterio di selezione vanifica l’obiettivo di raggiungere, con la pubblicità dell’avviso: la più ampia sfera di potenziali operatori interessati all’affidamento.
ANAC, parere di pre-contenzioso n. 827 del 18 settembre 2019
A margine
Una ditta contesta la legittimità del criterio previsto nell’avviso pubblico di indagine di mercato per l’individuazione di operatori economici da invitare ad una procedura negoziata, ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett b) del d. lgs. 50/2016, per la realizzazione di un impianto di illuminazione secondo cui, nel caso in cui il numero delle domande pervenute fosse superiore a tre, l’invito sarebbe stato rivolto ai primi tre candidati, in base all’ordine cronologico di arrivo delle istanze di partecipazione.
Pertanto l’impresa, collocata al tredicesimo posto dell’elenco cronologico delle domande e quindi esclusa dall’invito, presenta un’istanza di parere di precontenzioso all’ANAC ex art. 211, comma 1, del d. lgs. 50/2016.
Contrariamente, la stazione appaltante evidenzia la necessità di concludere la gara in tempi ristretti sostenendo la piena legittimità del criterio adottato in quanto modalità di selezione casuale, al pari del sorteggio.
Peraltro, nel caso di specie, tale metodo non si porrebbe in conflitto neanche con il principio di rotazione, in quanto non si tratta di un appalto ricorrente e non esiste un gestore uscente.
Il parere di pre contenzioso – L’ANAC boccia questo criterio. L’Autorità ricorda in particolare che le “Linee guida n. 4” ribadiscono che le procedure sotto soglia devono essere condotte nel rispetto dei principi di cui all’art. 30 del Codice dei contratti, declinando in particolare il principio della libera concorrenza quale effettiva contendibilità degli affidamenti da parte dei soggetti potenzialmente interessati e il principio di pubblicità e trasparenza quale conoscibilità della procedura di gara e facilità di accesso alle informazioni.
Le medesime Linee guida suggeriscono, ove non siano stati previsti criteri oggettivi per la selezione dei fornitori e risulti idoneo a partecipare alla procedura un numero di operatori economici superiore a quello predeterminato, di ricorrere al sistema del sorteggio, a condizione che ciò sia stato debitamente reso noto nell’avviso a manifestare interesse.
Ad avviso dell’Autorità, tuttavia, il criterio di selezione basato sull’ordine cronologico di arrivo, cioè sulla tempestività della domanda, non è in grado di garantire la medesima casualità del sorteggio e di neutralizzare il possibile rischio di asimmetrie informative tra i potenziali concorrenti.
La pubblicità, ove (come nel caso di specie) si decida di rendere nota la procedura mediante un avviso di manifestazione di interesse, deve essere infatti “funzionale”, nel senso che il mezzo prescelto deve essere idoneo allo scopo di raggiungere la più ampia sfera di potenziali operatori interessati all’affidamento, in relazione all’entità e all’importanza dell’appalto (deliberazione AVCP n. 13 del 23 aprile 2014).
Tale obiettivo risulta sostanzialmente vanificato dall’utilizzo del criterio cronologico dell’ordine di arrivo delle candidature, quale metodo di selezione per gli operatori da invitare.
La criticità sopra indicata è stata più volte riscontrata dall’Autorità nell’ambito della propria attività di vigilanza ed è stata segnalata anche nel documento di consultazione predisposto ai fini dell’aggiornamento delle Linee guida n. 4 (febbraio 2019). In quella sede, allo scopo di orientare le stazioni appaltanti verso comportamenti rispettosi delle disposizioni vigenti in materia di affidamenti sotto soglia, è stato confermato il divieto di prevedere l’adozione del criterio cronologico basato sull’ordine di arrivo delle domande di partecipazione ai fini della selezione degli operatori da invitare, come pure il divieto di richiedere requisiti di partecipazione ulteriori rispetto al possesso dell’attestazione SOA.
Pertanto l’ANAC ritiene che:
- le previsioni contenute nell’avviso di indagine di mercato in esame possono aver determinato una possibile lesione dei principi di trasparenza dell’azione amministrativa, nonché di libera concorrenza, non discriminazione e par condicio dei concorrenti;
- i criteri e le modalità di selezione dei soggetti da invitare alla procedura di affidamento utilizzati dalla stazione appaltante non sono conformi ai principi generali in materia di contratti pubblici.