Il Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia, Milano, rimette alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea le seguenti questioni pregiudiziali di interpretazione dell’art. 38, comma 1, lett. b) e c) del D.Lgs. 12.4.2006, n. 163 in rapporto alla disciplina prevista dall’art. 45 della Direttiva 2004/18/CE:
a) se sia, o meno, contrastante con il diritto comunitario l’interpretazione secondo cui, nell’ipotesi che un’impresa partecipante ad una procedura di gara abbia omesso di dichiarare, nella propria domanda di partecipazione, l’assenza dei procedimenti e delle condanne previste dall’art. 38, comma 1, lett. b) e c) del D.Lgs. 163/2006 nei confronti di un proprio direttore tecnico, la stazione appaltante debba disporre l’esclusione di tale impresa anche nel caso in cui quest’ultima abbia congruamente provato che la qualificazione di direttore tecnico era stata indicata per mero errore materiale;
b) se sia, o meno, contrastante con il diritto comunitario l’interpretazione secondo cui, nell’ipotesi che un’impresa partecipante ad una procedura di gara abbia offerto un’utile e congrua prova dell’assenza, nei confronti dei soggetti tenuti alle dichiarazioni di cui all’art. 38, comma 1, lett. b) e c), dei procedimenti e delle condanne ivi previste, la stazione appaltante debba disporre l’esclusione di tale impresa quale conseguenza dell’inottemperanza ad una previsione della lex specialis con cui sia stata indetta la pubblica gara.
TAR LOMBARDIA, MILANO, SEZ. I, ordinanza 15 gennaio 2013, n. 123. Pres. Mariuzzo, Est. Fanizza.
Commento: Con un’articolata e approfondita ordinanza, la prima sezione del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Milano, ha rimesso alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea talune questioni pregiudiziali di interpretazione dell’art. 38, c. 1, lettere b) e c) del D.lgs. n. 163/2006.
In particolare, il Collegio ha chiesto alla Corte di verificare se sia o non contraria al diritto comunitario un’interpretazione prettamente formalistica della norma in parola, volta a escludere (così come attualmente ritenuto dalla giurisprudenza amministrativa: in tal senso, da ultimo, T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. II, 19 novembre 2012, n. 1814 e T.A.R. Piemonte, Torino, sez. I, 18 aprile 2012, n. 452) la possibilità, per la stazione appaltante, di verificare – anche facendo ricorso al “potere di soccorso” di cui all’art. 46 del medesimo D.Lgs. n. 163/2006 e tramite un’eventuale integrazione documentale postuma –, prima di procedere all’esclusione di un concorrente che abbia omesso di presentare le prescritte dichiarazioni ex art. 38 cit., se lo stesso risulti in concreto in possesso dei cc.dd. requisiti di ordine generale richiesti ai fini della partecipazione alle gare pubbliche.
In altre parole, i giudici amministrativi milanesi hanno chiesto alla Corte di chiarire se sia consentito alla stazione appaltante – sempre in base ai principi desumibili dall’ordinamento comunitario – aderire a un’interpretazione maggiormente sostanzialistica della norma di cui trattasi, atta a permettere alla stazione appaltante di “supplire” a tale carenza documentale attraverso la verifica, da operare anche successivamente all’apertura delle offerte e attraverso idonei mezzi probatori forniti (se del caso) dallo stesso concorrente, circa l’effettiva assenza, nei confronti dei soggetti tenuti alle dichiarazioni di cui all’art. 38, comma 1, lett. b) e c), dei procedimenti e delle condanne previste dalla predetta disposizione normativa, per poi addivenire alle opportune determinazioni solo ad esito di una verifica da compiersi caso per caso.