Il subappalto dopo le modifiche del D.L. 77/2021 e in attesa della Legge Europea 2019-2020

IN POCHE PAROLE…

Al D.L. “Semplificazioni” del 2021, in corso di conversione in legge, e al disegno di Legge Europea 2019-2020, all’esame del Senato dopo l’approvazione della Camera, il compito di ridisegnare la disciplina del subappalto per superare i rilievi in sede europea ed uscire dal regime transitorio introdotto dallo Sblocca cantieri del 2019 e, da ultimo, prorogato con modifiche al 31 ottobre 2021.

Art. 8 Legge Europea 2019 – 2020

D.L. 31 maggio 2021, n. 77

E’ noto che la disciplina italiana del subappalto nei contratti pubblici, che ha causato la messa in mora del nostro Paese da parte della Commissione UE (infrazione n. 2018/2273), è stata smantellata negli aspetti di maggior rilievo dalle sentenze della CGUE del 2019 e del 2020 (CGUE, sez. V, sentenza 26 settembre 2019, causa C‑63-18 ; 27 novembre 2019 – causa C402/18; 30 gennaio 2020, causa C 395/18), secondo cui la direttiva europea e il principio di proporzionalità ostano ad una normativa nazionale come quella italiana.

Nello specifico, l’incompatibilità con il diritto europeo è stata dichiarata dalla CGUE, dei seguenti limiti:

(i) limite al 30% della quota dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi, in fattispecie di contratto di rilevanza comunitaria, anche se, in seguito a verifica, risulti che siffatto divieto non sia necessario al fine di contrastare la criminalità organizzata nell’ambito dell’appalto in questione, e, quindi , in violazione della direttiva 2014/24 UE (causa C‑63-18; causa C402/18);

(ii) limitazione della possibilità di ribassare i prezzi applicabili alle prestazioni subappaltate di oltre il 20% rispetto ai prezzi risultanti dall’aggiudicazione al fine di assicurare ai lavoratori di un subappaltatore interessati una tutela salariale minima, in modo imperativo, generale e astratto, indipendentemente da qualsiasi verifica della sua effettiva necessità (causa C402/18);

(iii) esclusione automatica del subappaltatore sprovvisto di un determinato requisito, privando così sia l’operatore della possibilità di fornire elementi circostanziati in merito alla situazione, sia l’amministrazione aggiudicatrice della possibilità di disporre di un margine di discrezionalità al riguardo (causa C 395/18), in violazione dell’art. 57, paragrafo 6, della direttiva 2014/24/UE e del principio di proporzionalità; (iii) .

La reazione del legislatore nazionale è stata molto lenta e incerta e ha prodotto una lunga fase transitoria di deroghe, che scadrà il prossimo 31 ottobre, e un intervento più organico a regime, in vigore, in parte, dal 1° giugno e, in parte, dal 1° novembre 2021.

All’intervento legislativo del 2021 si deve aggiungere quanto previsto nel disegno di Legge Europea 2019 – 2020, all’esame delle commissioni del Senato ((AS 2169), che introduce altre rilevanti modifiche al subappalto, anche esse finalizzate a superare le eccezioni mosse con la su richiamata procedura di infrazione.

In considerazione del tempo trascorso dalla costituzione in mora del nostro Paese (24 gennaio 2019) e dalle sentenze CGUE sempre del 2019, era lecito attendersi una normativa sul subappalto più chiara e meno confusa di quella proposta dal Governo Draghi con il D.L. 77/2021. Una speranza vana. Occorre rassegnarsi ed accettare che la tecnica legislativa non migliorerà, almeno nel breve e medio termine, ma continuerà a inondare gli operatori pubblici ed economici di “commi-contro commi e combinati disposti” (copyright Gustavo Zagrebelsky), di difficile interpretazione e applicazione e, soprattutto, sempre più forieri di contenziosi.

L’istituto del subappalto

Com’è noto, nel nostro ordinamento il subappalto ha due differenti discipline, l’una per gli appalti privati prevista dal codice civile e l’altra per le concessioni e gli appalti pubblici contenuta nelle tre direttive europee del 2014 e nel nostro codice dei contratti pubblici del 2016.

Il codice civile – Il codice civile non contiene una definizione del contratto di subappalto (ma solo del contratto di appalto) limitandosi a non consentirlo in mancanza dell’ autorizzazione scritta del committente (art. 1656 c.c.). Mentre se autorizzato dal committente, è utilizzabile senza limiti o particolari procedure.

La dottrina e la giurisprudenza, seppure con qualche lieve distinguo, concordano nel qualificare il subappalto come “contratto derivato” (o sub-contratto), ossia come contratto caratterizzato dal fatto di avere lo stesso contenuto economico e lo stesso tipo di causa di quello principale, con la conseguenza che «la sorte del subappalto è condizionata a quella del contratto di appalto e che le norme sulla responsabilità per difformità e vizi dell’opera trovano applicazione, ai sensi degli artt. 1667 e 1668 c.c. , però con alcune differenze (Cass., I, 11-11-2009 n. 23903):

– con riferimento alla prestazione eseguita dal subappaltatore, l’accettazione senza riserve dell’appaltatore è condizionata dal fatto che il committente accetta l’opera senza riserve;

– l’appaltatore non può agire in responsabilità contro il subappaltatore prima ancora che il committente gli abbia denunciato l’esistenza di vizi o difformità, essendo prima di tale momento privo di interesse ad agire, per non essergli ancora derivato alcun pregiudizio, stante che il committente potrebbe accettare l’opera nonostante i vizi palesi o non denunciare mai quelli occulti o farne denuncia tardiva;

– l’appaltatore può agire in giudizio contro il subappaltatore non appena il committente gli abbia tempestivamente denunciato l’esistenza dei predetti vizi o difformità» .

Le direttive UE – La disciplina europea del subappalto è contenuta nell’art. 42 della direttiva 2014/23/UE (concessioni), nell’ art. 71 della direttiva 2014/24/UE (appalti) e nell’art. 88 della direttiva 2014/25/UE (settori speciali).

Le suddette direttive, a differenza della legislazione nazionale vigente fino al 31 ottobre 2021, non prevedono alcun limite quantitativo generalizzato per il ricorso al subappalto, se non la facoltà concessa alle stazioni appaltanti di introdurlo “in ragione della particolare natura delle prestazioni oggetto di gara”.

L’art. 71 della direttiva appalti prevede la possibilità per l’amministrazione aggiudicatrice di chiedere o di essere obbligata dallo Stato membro a chiedere all’offerente di informarla sulle intenzioni di quest’ultimo in materia di subappalto e a verificare se sussistano motivi di esclusione dei subappaltatori a norma dell’art. 57 della Direttiva stessa, che fa riferimento, in particolare, alla partecipazione a un’organizzazione criminale, alla corruzione o alla frode. Lo stesso prevede l’art. 42 della direttiva 2014/23.

Il D.Lgs. 50/2016 – La normativa nazionale del subappalto è contenuta nel codice dei contratti pubblici di cui al D.Lgs n. 50 e, in particolare:

nell’art. 80, commi 1 e 5, e successive modificazioni, per gli appalti e per le concessioni;
nell’ art. 105, e successive modificazioni, sempre per gli appalti;
nell’art. 174 per le concessioni.

In particolare, il codice dei contratti pubblici disciplina il subappalto come istituto derogatorio alla regola generale – prevista dall’art. 105 comma 1 dello stesso codice – sul carattere personale e fiduciario del contratto, non cedibile a terzi sotto pena di nullità e, dopo la riforma del 2021, sempre a pena di nullità, con prestazioni non affidabili a terzi, a seconda dei casi, integralmente o in misura prevalente.

L’art. 105, comma 2, definisce il subappalto come il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, ossia come un contratto derivato, finalizzato come altri istituiti c.d. pro – concorrenziali (avvalimento, soccorso istruttorio, suddivisione in lotti, ecc.) a garantire l’apertura delle gare alla concorrenza più ampia possibile e il sostegno all’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici, con l’obiettivo, però, attraverso stringenti condizioni di ammissibilità, sostanziali e procedurali, di rafforzare la prevenzione della delinquenza di tipo mafioso e di altre forme di infiltrazione nel mercato degli appalti pubblici.

E’ opportuno ricordare che è soggetto alla disciplina sul subappalto prevista dal codice dei contratti pubblici anche qualsiasi contratto ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l’impiego di manodopera, se ricorrono insieme i seguenti due requisiti:

(i) requisito quantitativo: prestazioni singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell’importo di quelle affidate, oppure di importo superiore a 100.000 euro;

(ii) requisito qualitativo: incidenza del costo della manodopera e del personale superiore al 50 per cento dell’importo del contratto da affidare.

Al contrario, non costituiscono subappalto e restano, pertanto, esclusi dalla relativa disciplina le seguenti ipotesi:

affidamento di attività specifiche a lavoratori autonomi, per le quali occorre effettuare comunicazione alla stazione appaltante;
subfornitura a catalogo di prodotti informatici;
affidamento di servizi di importo inferiore a 20.000,00 euro annui a imprenditori agricoli nei comuni classificati totalmente montani di cui all’elenco dei comuni italiani predisposto dall’Istituto nazionale di statistica (ISTAT), ovvero ricompresi nella circolare del Ministero delle finanze n. 9 del 14 giugno 1993, (GURI n. 141 del 18 giugno 1993, nonché nei comuni delle isole minori di cui all’allegato A annesso alla legge 28 dicembre 2001, n. 448 .
prestazioni rese in favore dei soggetti affidatari in forza di contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura sottoscritti in epoca anteriore alla indizione della procedura finalizzata alla aggiudicazione dell’appalto; i relativi contratti devono essere depositati alla stazione appaltante prima o contestualmente alla sottoscrizione del contratto di appalto (su questa ipotesi, in questa Rivista “Il subappalto e i contratti continuativi di cooperazione”.

Il subappalto è sottoposto dal codice dei contratti a diverse condizioni di ammissibilità, che, dopo l’eliminazione dei limiti quantitativi ad opera del D.L. 77/2021 che tratteremo in successivo paragrafo, dal 1° novembre prossimo saranno i seguenti: (i) l’affidatario del subappalto non deve aver partecipato alla procedura per l’affidamento dell’appalto; (ii) deve essere qualificato nella relativa categoria; nell’offerta il concorrente deve indicare i lavori o le parti di opere o i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che si intende subappaltare; il subappaltatore deve essere in possesso dei requisiti generali di cui all’articolo 80 del Codice (alias, assenza di motivi di esclusione); il subappaltatore non può a sua volta subappaltare le prestazioni affidategli (divieto di subappalto a cascata).

Il Ddl “Legge Europea 2019-2020”

Occorre accennare anche al disegno di legge “Disposizioni per l’adempimento degli obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’Unione europea – Legge europea 2019-2020, approvato dalla Camera il 21 aprile scorso (AC 2670) e ancora oggi all’esame delle commissioni del Senato (AS 2169), che prevede, all’art. 8, alcune modifiche della disciplina dell’istituto del subappalto per adeguarlo ad alcuni dei rilievi mossi dalla Commissione europea con la procedura di infrazione n. 2018/2273.

Nello specifico, l’art. 8, comma 1, lett. a), abroga l’obbligo (ad oggi sospeso fino al 31 dicembre 2023) per i concorrenti di indicare nelle loro offerte una terna di subappaltatori per gli appalti di valore pari o superiore alle soglie UE, e per gli appalti che, pur essendo di valore inferiore alle soglie UE, riguardano specifiche attività particolarmente esposte al rischio d’infiltrazione mafiosa (attività c.d. a white list, di cui all’art. 106, comma 6). Con l’inserimento di questa modifica verrebbe eliminata l’eccezione di violazione del principio UE di proporzionalità di cui all’articolo 18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24, violazione obiettata sempre con la più volte ricordata procedura di infrazione comunitaria.2018/2273.

Il su richiamato art. 8, comma 1, alla lett. c) modifica le condizioni per l’affidamento delle attività in subappalto. In particolare, viene spostata a carico del subappaltatore la dimostrazione dell’insussistenza dei motivi di esclusione previsti dall’art. 80 del Codice, con conseguente eliminazione di tale incombenza in capo al concorrente. In altri termini, la verifica dei motivi di esclusione è limitata al solo operatore economico e non si estende più al suo subappaltatore.

Le modifiche introdotte per i contratti di appalto per lavori, servizi e forniture dalla lettera c) del comma 1 dell’art. 8 vengono altresì previste anche per i contratti di concessione.

La lettera e) del comma 1 dello stesso art. 8 del Ddl modifica i commi 2 e 3 dell’art. 174 del Codice. Innanzitutto, sopprime, al comma 2, l’obbligo posto in capo agli operatori economici diverse dalle micro, piccole e media imprese, ossia alle c.d. “grandi imprese”, nell’ambito delle concessioni di importo pari o superiore alla soglia di rilevanza europea, di indicare, in sede di offerta, una terna di nominativi di subappaltatori nel caso di concessioni per le quali non sia necessaria una particolare specializzazione o di concessioni per le quali risulta possibile reperire la terna in considerazione dell’alto numero di operatori presenti nel mercato.

Sul punto, è opportuno ricordare che l’obbligo di indicare la terna è stato censurato, in quanto ritenuto in contrasto con l’art. 42 della direttiva europea sulle concessioni (direttiva n. 2014/23/UE) e con l’art. 71 della direttiva sugli appalti (direttiva n. 2014/24/UE), secondo cui l’indicazione è, di norma, facoltativa e non obbligatoria.

Inoltre, la stessa disposizione conferma, come per i contratti di lavori e forniture (art.105), l’obbligo per l’affidatario di provvedere a sostituire i subappaltatori, relativamente ai quali l’apposita verifica abbia dimostrato la sussistenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80 del codice dei contratti pubblici, mediante la riscrittura del testo del comma 3 dello stesso art. 174.

L’art. 8 interviene anche sul subappalto nelle procedure di scelta del contraente e l’esecuzione del contratto da svolgersi all’estero, introducendo, con una modifica al D.M. 192/2017, la possibilità per gli eventuali subappalti di superare complessivamente il trenta per cento dell’importo complessivo del contratto.

Le suddette modifiche troveranno applicazione per le procedure dei bandi o degli avvisi di gara pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore della legge, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte o i preventivi.

In conseguenza delle suddette modifiche introdotte al codice dei contratti pubblici, il comma 2 dell’art. 8 provvede a sopprimere la parte del comma 18 dell’art. 1 del D.L. 32/2019, che detta una disciplina transitoria del subappalto sugli stessi aspetti.

Regime transitorio

Il legislatore, con l’art. 1, comma 18, del D.L. 32/2019, è intervenuto su alcune disposizioni dell’art. 105 del codice dei contratti, stabilendo fino al 31 dicembre 2021 (termine così prorogato dall’art. 13 del D.L. 183/2020 (c.d. “Milleproroghe 2021”):

la sospensione del comma 6 dell’art. 105, sull’obbligo di indicazione della terna di subappaltatori in sede di gara per gli affidamenti di appalti e concessioni pubblici per gli appalti di rilevanza comunitaria e per quelli sotto soglia relativi alle attività maggiormente sottoposte a rischio di infiltrazione mafiosa (cd attività a white list, di cui all’art. 1, comma 53 della L. 190/2012);
la sospensione dell’obbligo delle verifiche in corso di gara anche sull’appaltatore;

Inoltre, ha disposto, ma solo fino al 30 giugno 2023, l’aumento al 40% dell’originaria percentuale del 30% delle opere subappaltabili di cui all’art. 105, comma 2.

Tale ultima deroga provvisoria è stata soppressa dall’art. 49, comma 1, del D.L. 77/2021, che l’ha sostituita, sempre in via transitoria, e cioè dal 1° giugno, data della sua entrata in vigore, al 31 ottobre 2021, con un limite quantitativo più elevato e complessivo, in deroga ai commi 2 e 5 dell’art. 105.

Più nel dettaglio, l’art. 49 prevede, al comma 1, che il subappalto non può superare la quota del 50 per cento dell’importo complessivo del contratto, in deroga al limite generale del 30% e a quello specifico sempre del 30% per le opere super specialistiche (SIOS), di cui, rispettivamente al comma 2 e al comma 5 all’art. 105 del Codice dei contratti pubblici.

E’ evidente che la deroga all’art. 105, comma 5, si estende anche all’articolo 1 del DM attuativo 10/11/2016 n.248, che, in attuazione del comma 5 dell’art. 105 pone il limite per il subappalto delle Sios al 30% e la non cumulabilità con il limite di contratto.

Il limite “automatico” al subappalto ancorché elevato al 50% resta incompatibile con l’ordinamento euro-unitario, come ha recentemente ricordato il Consiglio di Stato, (Sez. V, 31/ 05/ 2021, n. 4150), almeno per il “sopra soglia”, senonché la brevità del periodo transitorio (1° giugno 2021- 31 ottobre 2021) dovrebbe scoraggiare eventuali tentazioni di contenzioso.

Per i bandi pubblicati dal 1° giugno 2021 del D.L. 77, non è più necessario prevedere, come in vigenza della precedente normativa transitoria nel bando il limite quantitativo, perché il tetto del 50% si applica automaticamente.

Disciplina a regime

Come suggerito dall’ANAC con la segnalazione n. 8/2019 e poi annunciato con il Pnrr, lo stesso D.L.77/2021 adotta un intervento più organico nella materia del subappalto, anche in questo caso in due tappe, l’una dal 1 giugno e l’altra dal 1 novembre 2021.

Lo scopo è di risolvere alcune criticità evidenziate dalla Commissione UE con la su richiamata procedura di infrazione n. 2018/ 2273, con particolare riferimento al limite quantitativo alla quota di subappalto e, soprattutto, per superare il vuoto normativo creato dalle su richiamate sentenze della CGUE del 2019, che hanno comportato l’obbligo per le amministrazioni di disapplicare tale limite in quanto incompatibile con l’ordinamento euro-unitario (Cons. St. 17 dicembre 2020, n. 0810), e i conseguenti contrastanti orientamenti giurisprudenziali e interpretazioni dottrinali sull’estensione o meno di tali conseguenze agli appalti sotto soglia, specie se di rilevanza transfrontaliera.

In particolare, l’art. 49 del su richiamato decreto prevede al comma 1, lett. b) alcune modifiche a regime dell’art. 105 del codice dei contratti, decorrenti dal 1° giugno 2021.

Innanzitutto, al fine di salvaguardare la natura prevalentemente personale della prestazione dell’appaltatore, introduce, dopo la previsione del comma 1 sul divieto di cessione del contratto a pena di nullità, il divieto, sempre a pena di nullità, di affidare a terzi: (i) l’integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto; (ii) la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative al complesso delle categorie prevalenti e dei contratti con incidenza del costo del personale pari o superiore al 50 per cento del valore complessivo (c.d. contratti ad alta intensità di manodopera ex art. 50 del codice dei contratti).

La modifica fa salva espressamente la possibilità di sostituire, in corso di efficacia del contratto, l’aggiudicatario con un nuovo contraente, fra l’altro, nel caso in cui l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore si assuma gli obblighi del contraente principale nei confronti dei suoi subappaltatori (art. 106, comma 1, lettera d).

Inoltre, sopprime, al comma 14 dell’art. 105, la previsione secondo cui il ribasso del subappaltatore non può essere superiore al venti per cento dei prezzi unitari risultanti dall’aggiudicazione all’affidatario principale, ritenuto dalla Corte di giustizia europea non in linea con la normativa europea in quanto ostativo ad una valutazione caso per caso da parte dell’amministrazione aggiudicatrice (CGUE 27 novembre 2019, C- 402/18).

Un’altra modifica al comma 14 dell’art. 105 riguarda il riferimento direttamente al subappaltatore, per le prestazioni affidate in subappalto, dell’obbligo di garantire gli stessi standard qualitativi e prestazionali previsti nel contratto di appalto, obbligo prima posto in capo all’appaltatore.

Sempre al comma 14 dell’art. 105, viene stabilito espressamente, al fine di tutelare i lavoratori del subappaltatore da eccessivi ribassi, l’obbligo per il subappaltatore di riconoscere ai lavoratori un trattamento economico e normativo non inferiore a quello che avrebbe garantito l’appaltatore, inclusa l’applicazione dei medesimi contratti collettivi nazionali di lavoro, nel caso in cui le attività oggetto di subappalto:

(i) coincidano con quelle caratterizzanti l’oggetto dell’appalto;

(ii) o riguardino le lavorazioni relative alle categorie prevalenti e siano incluse nell’oggetto sociale del contraente principale.

Per prestazioni caratterizzanti l’oggetto si intendono quelle funzionalmente prevalenti, parametro utilizzato per stabilire la disciplina applicabile ai contratti misti (art. 28 e art. 169).

Le altre modifiche stabili decorreranno, invece, dal 1° novembre 2021.

Il comma 2 dell’art. 49 abroga sia il divieto di subappalto oltre il limite del 30 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture (art. 105, comma 2) sia l’ulteriore divieto di superare il 30% per le categorie SIOS (art. 105, comma 5).

Eliminati i limiti quantitativi al subappalto, dal 1° novembre 2021 la decisone passa alle stazioni appaltanti, che devono valutare se e quali prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto non sono subappalti.

La valutazione della stazione appaltante deve considerare :

le specifiche caratteristiche dell’appalto, ivi comprese le opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica e che non possono essere pertanto oggetto di avvalimento (c.d. opere super specialistiche, ad oggi indicate nel D.M. 10 novembre 2016, n. 248 unitamente ai requisiti di specializzazione richiesti per la qualificazione);
l’esigenza, in base alla natura o complessità delle prestazioni o delle lavorazioni da effettuare:

di rafforzare il controllo delle attività di cantiere e più in generale dei luoghi di lavoro;
di garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori;
di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali. a meno che i subappaltatori siano iscritti nella white list (art. 1, comma 52, della L. 190/2012 le attività ) o nell’anagrafe antimafia degli esecutori (art.. 30 del D.L. n. 189/2016, secondo cui gli operatori economici interessati a partecipare, a qualunque titolo e per qualsiasi attività, agli interventi di ricostruzione, pubblica e privata, nelle zone interessate dal sisma dell’Italia centrale, devono essere iscritti, a domanda, in un apposito elenco, denominato “Anagrafe antimafia degli esecutori”).

La stazione appaltante, che può avvalersi del parere della Prefettura, per utilizzare la deroga alla regola generale che non pone limiti al subappalto, deve motivare la scelta nella determinazione a contrarre, indicando in modo rigoroso la sussistenza dei presupposti previsti dalla norma, ossia la condizione fra quelle previste che ricorre nella fattispecie, e enunciando le relative ragioni, in modo completo, congruo e coerente.

La stazione appaltante deve curare di riportare la decisione nei documenti di gara.

Sempre a decorrere dal 1° novembre 2021, l’art. 49 prevede la responsabilità in solido nei confronti della stazione appaltante, in relazione alle prestazioni oggetto del contratto di subappalto, da parte del contraente principale e del subappaltatore. La modifica avvicina la disciplina del subappalto pubblicistico a quella prevista dal codice per gli appalti privati.

Conclusioni

In sintesi, la disciplina del codice civile è molto scarna e lascia all’autonomia privata ampi spazi di regolamentazione, preoccupandosi principalmente di preservare la scelta del committente su un determinato soggetto per le sue specifiche qualità e competenze professionali (contratto intuitu personae), scelta modificabile solo con l’autorizzazione dello stesso committente.

Anche la disciplina del subappalto nelle direttive europee è assai scarna: permeata dai principi di concorrenza, trasparenza e proporzionalità, si caratterizza per essere assolutamente favorevole alla completa ed incondizionata subappaltabilità delle prestazioni dedotte in contratto, come conclamato dalle diverse sentenze della CGUE, emanate non solo dal 2019 ma anche in passato. Si ricordano, ad esempio, la sentenza Quinta Sez. 15 -4 – 2017, C-298/15 – e la sentenza Terza Sez. 14-7-2016, C-406/14 , secondo cui la direttiva 2004/18, deve essere interpretata nel senso che un’amministrazione aggiudicatrice non è autorizzata ad imporre, mediante una clausola del capitolato d’oneri di un appalto pubblico di lavori, che il futuro aggiudicatario esegua una determinata percentuale dei lavori oggetto di detto appalto avvalendosi di risorse proprie, in quanto contraria al diritto dell’UE.

Molto più complessa la disciplina nazionale, a causa del tentativo di volere conciliare le finalità proprie del subappalto di apertura alla concorrenza e di tutela delle MPMI con l’obiettivo di mantenere alta la prevenzione della delinquenza di tipo mafioso e di altre forme di infiltrazione nel mercato degli appalti pubblici.

Il risultato è un ibrido, di difficile applicazione, come conferma la soluzione di compromesso adottata con il D.L. 77/2021.

La disciplina transitoria dell’istituto del subappalto cesserà il prossimo 31 ottobre e sarà sostituita, dal 1° novembre, da una disciplina organica, in parte anticipata dallo stesso decreto al 1° giugno, che elimina i divieti di subappalto oltre certi limiti, sia in generale che per le opere c.d. super specialistiche, consentendo, però, alla stazione appaltante di reintrodurli motivatamente in specifici casi con i documenti di gara.

Dal 1° novembre viene introdotta la responsabilità solidale dell’appaltatore e del subappaltatore, che avvicina la disciplina dell’istituto pubblicistico a quello vigente nell’ordinamento civile.

Il complesso quadro normativo sarà completato dalla Legge Europea 2019 – 2020 di prossima approvazione definitiva.

Un fatto è certo. La conclusione cui è giunto il legislatore nel 2021 smentisce, quindi, i forse “frettolosi” pareri espressi dal Consiglio di Stato in sede consultiva, sul progetto del codice dei contratti del 2016 e sul correttivo del 2017, che sembra utile ricordare solo per evidenziare com’è finita:

– parere n. 855/2016: il legislatore nazionale potrebbe porre, in tema di subappalto, limiti di maggior rigore rispetto alle direttive europee, che non costituirebbero un ingiustificato goldplating, in quanto giustificati da pregnanti ragioni di ordine pubblico, di tutela della trasparenza e del mercato del lavoro;

– parere n 782/2017: “la nuova direttiva 2014/24 consente agli Stati membri di dettare una più restrittiva disciplina del subappalto, rispetto alla maggiore libertà del subappalto nella previgente direttiva. Le direttive del 2014, rispetto alle precedenti del 2004, per la prima volta, includono nella disciplina del subappalto finalità finora specifiche della legislazione italiana: maggiore trasparenza e tutela giuslavoristica, in conformità all’art. 36 su restrizioni alla libera concorrenza e al mercato, posti da valori quali l’ordine e la sicurezza pubblici”.