IN POCHE PAROLE…
Sotto il vigore del nuovo codice degli appalti (art. 93 co. 3 d.lgs. n. 36/2023) nelle procedure sopra soglia il RUP, non solo può far parte della commissione giudicatrice, ma anche svolgere il ruolo di presidente.
Cons. Stato, sez. Quinta, ordinanza 28 ottobre 2024, n. 4016 – Pres. Sabatino – Est. Palmieri
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A margine
L’ordinanza in commento riguarda la richiesta di riforma dell’ordinanza cautelare del Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima) n. 323/2024, con la quale veniva respinta, per assenza di elementi di fondatezza, la domanda cautelare presentata dall’appellante, relativamente ad una serie di illegittimità.
Il caso: La ricorrente, terza in graduatoria nell’ambito della procedura di appalto per la gestione dei servizi necroscopici, di vigilanza, custodia, manutenzione del verde e ordinaria manutenzione del cimitero della Città di Moncalieri, proponeva ricorso con domanda cautelare dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte per richiedere l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, dell’avviso di gara, del disciplinare di gara definitivo, del capitolato speciale d’appalto, della determinazione dirigenziale di aggiudicazione e della determinazione dirigenziale con la quale è stata nominata la Commissione giudicatrice, in ragione dell’asserita illegittimità dei menzionati atti per violazione e falsa applicazione dell’art. 93, comma 3, del d.lgs. n. 36/2023, dal momento che tale disposizione consentirebbe al RUP solo di “far parte” della commissione giudicatrice e non di partecipare alla stessa in qualità di presidente. I giudici amministrativi di primo grado, pur prescindendo allo stato dalle eccezioni sollevate in rito, hanno ritenuto che il ricorso non sembri presentare elementi di fondatezza, in quanto:
- il legislatore, attraverso l’art. 93, comma 3, d.lgs. n. 36/2023, avrebbe positivizzato, previo superamento di ogni pregressa limitazione, la prassi – già riconosciuta dalla giurisprudenza sotto il vigore del precedente codice – secondo la quale nelle procedure di gara ad evidenza pubblica il ruolo di responsabile unico del procedimento può anche coincidere con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice;
- la specificazione recata dall’art. 51 del d.lgs. n. 36/2023, in base alla quale nell’ambito delle procedure “sottosoglia” il responsabile unico del progetto può partecipare alla commissione giudicatrice “anche in qualità di presidente”, troverebbe il suo presupposto nella disciplina generale contenuta nell’art. 93 che, in ogni caso, già ammette la partecipazione del RUP alla commissione giudicatrice senza alcuna distinzione tra le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice;
- diversamente opinando, non si comprenderebbe la ragione per cui, soltanto con riferimento alle procedure di importo inferiore alle soglie europee, il RUP potrebbe svolgere la funzione di presidente della commissione giudicatrice;
I giudici del Tribunale Amministrativo respingono pertanto sia il ricorso che la domanda cautelare, considerando tra l’altro che quest’ultima, difetta del necessario “periculum” che ne giustifichi la celere fissazione dell’udienza di merito.
La sentenza
Il Consiglio di Stato, appellato per la riforma dell’ordinanza cautelare del Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima) n. 323/2024, salvo l’approfondimento proprio della sede di merito, ritiene innanzitutto insussistente il “fumus” di fondatezza della domanda cautelare. Per quanto concerne la tesi sostenuta dell’appellante, secondo la quale sotto il vigore del nuovo codice degli appalti (art. 93 co. 3 d.lgs. n. 36/2023), il RUP potrebbe unicamente “far parte” della commissione giudicatrice, ma non anche svolgere il ruolo di presidente, i Giudici di Palazzo Spada non convengono con una siffatta tesi, in quanto non sembra trovare appiglio nella cennata previsione normativa, posto che la circostanza che il RUP possa “far parte” della commissione giudicatrice, non esclude che egli possa farne parte anche in qualità di presidente.
Per i Giudici di Palazzo Spada, si aggiunge il fatto che, negli appalti c.d. sotto-soglia (art. 48 d.lgs. n. 36/2023), il RUP può far parte della commissione giudicatrice “anche in qualità di presidente”, sicché non si comprende la ragione per la quale – in difetto di una chiara previsione normativa – tale possibilità debba ritenersi ammessa unicamente negli appalti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea, e non anche in quelli di importo ad esse superiore.
Conclusioni
La questione oggetto del presente commento è da sempre dibattuta, anche in considerazione del fatto che nel previgente Codice dei contratti pubblici, la disposizione contenuta all’articolo 77 al comma 4 disponeva che “la nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura”, norma, tuttavia, di non univoca interpretazione.
Con l’entrata in vigore del D.lgs. 36/2023, una sostanziale e significativa modifica ha riguardato l’articolo 107, comma 3, lett. a) del D.lgs. 267/2000, prevedendo che, nel caso di aggiudicazione dei contratti di importo inferiore alle soglie europee con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la Commissione può essere presieduta dal responsabile unico del procedimento. Alla luce della modifica di cui sopra, è divenuta pacifica la partecipazione del RUP nella commissione di gara per procedure sotto soglia, anche se non dirigente; mentre in assenza di un’esplicita deroga, si dovrebbe desumere desume che nel sopra soglia, il RUP può certamente far parte della commissione, a condizione che sia un dirigente, come precisato dal Tar Liguria, Sez. I, 29/08/2024, n. 600, secondo cui mentre il previgente art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016 “stabiliva un’incompatibilità astratta ed automatica tra il ruolo del commissario e quello del dipendente pubblico che avesse predisposto e/o approvato gli atti di gara, oppure designato la commissione”, gli artt. 51 e 93 del d.lgs. n. 36/2023 “hanno eliminato la fattispecie dell’incompatibilità endoprocedimentale, superando l’idea che i funzionari occupatisi dell’appalto nelle fasi della procedura precedenti alla gara vera e propria siano condizionati nella scelta dell’aggiudicataria. Come evidenziato nella relazione al nuovo codice dei contratti, infatti, si è al contrario ritenuto che essi, conoscendo in maniera approfondita l’oggetto della commessa, possano individuare più agevolmente l’offerta migliore“. E precisa che la recente opzione legislativa si rivela, oltretutto, coerente con la figura del dirigente negli enti locali, giacché l’art. 107, comma 3, del d.lgs. n. 267/2000 attribuisce ai dipendenti con qualifica dirigenziale la competenza esclusiva sia per l’adozione degli atti a rilevanza esterna che per la presidenza delle commissioni di gara).
dott. Vincenzo Giangreco