Se il Rup ha adottato gli atti gara, seppur mutuandoli da precedente gara predisposta da altro soggetto, rendendo poi i chiarimenti sugli stessi, non può far parte della commissione di gara pena la configurazione dell’ipotesi di incompatibilità di cui all’art. 77, comma 4, primo periodo del d.lgs. n. 50/2016.
Tar Lombardia, Brescia, sez. I, sentenza 24 luglio 2020, n. 572, Pres. Gabbricci, Est. Tagliasacchi
A margine
Una concorrente di una procedura negoziata per l’affidamento della fornitura in locazione di un misuratore di velocità per la rilevazione delle violazioni del Codice della strada, esclusa dalla gara per aver offerto uno strumento non conforme alle specifiche tecniche, impugna la propria esclusione e l’aggiudicazione finale disposta dal Comune contestando, tra l’altro, la nomina del RUP a membro della commissione di gara.
In particolare, secondo la ricorrente, il RUP non poteva far parte della Commissione giudicatrice poiché lo stesso aveva predisposto e firmato gli atti di gara (l’avviso di manifestazione d’interesse e i relativi allegati, la lettera d’invito e il capitolato tecnico, i chiarimenti, l’atto di aggiudicazione).
La sentenza – Il Tar ritiene il motivo di ricorso fondato ricordando che, a norma dell’articolo 77, comma 4, D.Lgs. n. 50/2016, «La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura».
Pertanto, in linea di principio non vi è incompatibilità tra il ruolo di RUP e quello di membro della commissione, dovendosi avere riguardo piuttosto al ruolo che in concreto il RUP ha svolto nella predisposizione degli atti di gara (cfr., C.d.S., Sez. V, sentenza n. 8248/2019).
Il Comune sostiene che anche se il RUP (il nuovo Comandante della Polizia locale ) ha firmato gli atti contenenti la disciplina di gara, egli non ha partecipato alla loro formazione essendosi limitato ad adottare atti di contenuto analogo a quelli che avevano disciplinato la precedente gara predisposti dal suo predecessore.
Tale tesi non convince il Tar, in quanto:
- la scelta di riproporre la medesima disciplina di gara non era affatto una scelta vincolata, ma l’esito del pieno esercizio della discrezionalità spettante all’Amministrazione, sicché, ancorché vi sia coincidenza con la lex specialis della procedura avente il medesimo oggetto, la scelta operata è interamente ascrivibile al nuovo Comandante della Polizia locale;
- la precedente gara si è svolta sotto la vigenza del D.Lgs. n. 163/2006 e quella qui in esame sotto la vigenza del D.Lgs. n. 50/2016, sicché le due situazioni non sono perfettamente sovrapponibili;
- nel caso in esame, secondo quanto emerge documentalmente, il RUP non si è limitato ad approvare la legge di gara, ma ha anche reso i chiarimenti sulla stessa.
Pertanto, nel caso in esame, ricorre la diversa ipotesi di incompatibilità prevista dalla prima parte del precitato comma 4 dell’articolo 77 del D.Lgs. n. 50/2016, a mente del quale «I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta».
La norma «garantisce la trasparenza della gara e mira essenzialmente a evitare commistioni tra la fase di predisposizione degli atti di gara e la fase di valutazione delle offerte (in questo senso si vedano Consiglio di Stato, sez. IV, 4 febbraio 2019, n. 819, sez. V, 26 aprile 2018, n. 2536); in pratica l’incompatibilità è posta a presidio dell’imparzialità di giudizio del commissario che viene posto al riparo da possibili condizionamenti che possono derivare dalla sua precedente partecipazione alla formazione degli atti di gara (in primo luogo il bando, il disciplinare e l’eventuale capitolato)» (così, T.A.R. Valle d’Aosta, sentenza n. 13/2019).
Il RUP, pertanto, non poteva far parte della Commissione di gara e l’aggiudicazione viene annullata.
Simonetta Fabris
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In senso opposto si veda in questa rivista “Ammissibilità del Rup quale membro della commissione di gara” ove il Tar Puglia, Lecce, sez. III, sentenza 24 agosto 2020, n. 949, ha affermato che la prova, sul piano pratico, di concreti ed effettivi condizionamenti del Rup nominato membro della commissione giudicatrice, non può desumersi ex se dalla mera commistione di funzioni svolte dallo stesso soggetto nelle fasi della predisposizione della legge di gara e della sua concreta applicazione, in quanto ciò condurrebbe ad una interpretazione sostanzialmente abrogante della seconda parte dell’art. 77, comma 4, del D.Lgs. n. 50/2016 e ss.mm.. secondo cui «La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura».