Il Consiglio di Stato ha reso il parere sullo schema di Linee Guida Anac sulle procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria alla luce delle modifiche proposte in seguito all’avvio della procedura d’infrazione contro l’Italia, nella formulazione prevista prima dell’entrata in vigore del DL Sblocca Cantieri.
A margine
A seguito dell’avvio della procedura d’infrazione sul Codice dei contratti pubblici e delle modifiche normative sopravvenute, l’ANAC, con la consultazione pubblica del 11 febbraio 2019, ha avviato un intervento di aggiornamento sulle Linee Guida 4 sulle procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria chiedendo quindi il parere del Consiglio di Stato sul testo predisposto.
In particolare la procedura d’infrazione ha rilevato un contrasto del Codice e conseguentemente delle linee guida sottosoglia con le direttive comunitarie sotto i seguenti punti:
- al par. 1.5 delle LG, nella parte relativa all’esclusione automatica delle offerte anomale, laddove i principi comunitari vietano l’esclusione automatica delle offerte anormalmente basse nei contratti sotto-soglia che abbiano carattere transfrontaliero certo;
- al par. 2.2 delle LG, sulle opere di urbanizzazione a scomputo dove si ammette che, in caso di esecuzione diretta delle opere di urbanizzazione primaria di tipo funzionale, ammessa dall’articolo 16, comma 2 bis del Dpr n. 380/2001 per importi di rilievo infracomunitario, il valore di tali opere, appaltabile in deroga alle procedure di evidenza pubblica regolate dal Codice dei contratti, possa essere determinato senza tenere conto del valore complessivo delle opere di urbanizzazione (ossia escludendo anche le restanti opere di urbanizzazione – secondaria, e primaria non funzionali).
Il parere
Il Consiglio di Stato ricorda che, dopo l’invio della richiesta di parere, è stato pubblicato il d.l. 18 aprile 2019 n. 32, c.d. decreto sblocca-cantieri.
Qualora tale decreto dovesse essere convertito, verranno introdotte numerose e consistenti modifiche al Codice dei Contratti pubblici. Tra queste: la novella all’articolo 36 Codice e, più in generale, il ripensamento del ruolo delle linee guida Anac attraverso l’introduzione dell’articolo 216, comma 27 octies e la modifica delle norme del Codice dei contratti che le prevedono, rimandando la relativa disciplina ad un nuovo regolamento unico.
Non essendo possibile prevedere se il citato decreto verrà convertito o meno e se verrà convertito nel suo testo attuale o con modifiche, la Sezione reputa di rendere comunque un parere su alcune questioni formulate dall’ANAC anche in considerazione del fatto che le linee guida rimarranno “in vigore o efficaci” sino alla data di entrata in vigore del regolamento.
Sul primo punto, il collegio ricorda l’orientamento della CGUE secondo cui, se l’appalto sotto-soglia presenta interesse transfrontaliero, è contrario al diritto eurounitario l’esclusione automatica delle offerte sospettate di anomalia.
Pertanto, ad avviso del giudice, il punto 1.5. delle Linee guida va così modificato: «Le stazioni appaltanti verificano se per un appalto o una concessione di dimensioni inferiori alle soglie di cui all’articolo 35 del Codice dei contratti pubblici vi sia un interesse transfrontaliero certo in conformità ai criteri elaborati dalla Corte di Giustizia. Tale condizione non può essere ricavata, in via ipotetica, da taluni elementi che, considerati in astratto, potrebbero costituire indizi in tal senso, ma deve risultare in modo chiaro da una valutazione concreta delle circostanze dell’appalto in questione quali, a titolo esemplificativo, l’importo dell’appalto, in combinazione con il luogo di esecuzione dei lavori o, ancora, le caratteristiche tecniche dell’appalto e le caratteristiche specifiche dei prodotti in causa, tenendo anche conto, eventualmente, dell’esistenza di denunce (reali e non fittizie) presentate da operatori ubicati in altri Stati membri (si veda la Comunicazione della Commissione Europea 2006/C 179/02, relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive «appalti pubblici»). Possono essere considerati, al riguardo, anche precedenti affidamenti con oggetto analogo realizzati da parte della stazione appaltante o altre stazioni appaltanti di riferimento. È necessario tenere conto del fatto che, in alcuni casi, le frontiere attraversano centri urbani situati sul territorio di Stati membri diversi e che, in tali circostanze, anche appalti di valore esiguo possono presentare un interesse transfrontaliero certo. Per l’affidamento di appalti e concessioni di interesse transfrontaliero certo le stazioni appaltanti adottano le procedure di aggiudicazione adeguate e utilizzano mezzi di pubblicità atti a garantire in maniera effettiva ed efficace l’apertura del mercato alle imprese estere nonché il rispetto delle norme fondamentali e dei principi generali del Trattato e in particolare il principi di parità di trattamento e il principio di non discriminazione in base alla nazionalità oltreché l’obbligo di trasparenza che ne deriva».
Relativamente alle opere di urbanizzazione a scomputo, il collegio suggerisce di modificare il punto 2.2. delle Linee guida nei seguenti termini: Per le opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo previsto per il rilascio del permesso di costruire, nel calcolo del valore stimato devono essere cumulativamente considerati tutti i lavori di urbanizzazione primaria e secondaria anche se appartenenti a diversi lotti, connessi ai lavori oggetto di permesso di costruire, permesso di costruire convenzionato (articolo 28 bis d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380) o convenzione di lottizzazione (articolo 28 l. 17 agosto 1942 n. 1150) o altri strumenti urbanistici attuativi. Quanto disposto dall’articolo 16, comma 2 bis, d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380 e 36, comma 4, Codice dei contratti pubblici si applica unicamente quando il valore di tutte le opere di urbanizzazione, calcolato ai sensi dell’articolo 35, comma 9, Codice dei contratti pubblici, non raggiunge le soglie di rilevanza comunitaria. Per l’effetto: se il valore complessivo delle opere di urbanizzazione a scomputo – qualunque esse siano – non raggiunge la soglia comunitaria, calcolata ai sensi dell’articolo 35, comma 9, Codice dei contratti pubblici, il privato potrà avvalersi della deroga di cui all’articolo 16, comma 2 bis, d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380, esclusivamente per le opere funzionali; al contrario, qualora il valore complessivo di tutte le opere superi la soglia comunitaria, il privato sarà tenuto al rispetto delle regole di cui al Codice di contratti pubblici sia per le opere funzionali che per quelle non funzionali. Per opere funzionali si intendono le opere di urbanizzazione primaria (ad es. fogne, strade, e tuti gli ulteriori interventi elencati in via esemplificativa dall’articolo 16, comma 7, d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380) la cui realizzazione è diretta in via esclusiva al servizio della lottizzazione ovvero della realizzazione dell’opera edilizia di cui al titolo abilitativo a costruire e, comunque, quelle assegnate alla realizzazione a carico del destinatario del titolo abilitativo a costruire.
Da ultimo, sulle ulteriori modifiche alle linee guida e, nelle specie, sulla modifica del punto 5.1, per adeguare il testo a quanto stabilito dall’articolo 1, comma 912, l. 145/2018 e del punto 3.7, per innalzare da € 1.000 ad € 5.000 l’importo degli affidamenti per i quali è consentito derogare al principio di rotazione con scelta sinteticamente motivata contenuta nella determina a contrarre o in atto equivalente, la sezione reputa:
- di non poter esprimere parere sulla modifica del punto 5.1 in considerazione del fatto che la disciplina è stata modificata dal d.l. 18 aprile 2019 n. 32;
- di poter condividere l’innalzamento della soglia entro la quale è possibile, con scelta motivata, derogare al principio di rotazione.