Il Consiglio di Stato ha reso il parere sulle Linee guida dell’Anac relative alle procedure negoziate senza pubblicazione di bando nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili ai sensi dell’art. 63 del Codice dei contratti pubblici.
Consiglio di Stato, commissione speciale, parere 18 luglio 2017, n. 1703, Presidente Carbone, relatore De Nictolis
La Commissione ricorda che, con parere interlocutorio nell’adunanza del 26 ottobre 2016, il Consiglio di Stato si era già pronunciato su una precedente versione del documento rilevando che lo stesso si basava su una consultazione degli stakeholders non più attuale perché svoltasi nel vigore del precedente Codice dei contratti e, peraltro, con la partecipazione di soli 10 soggetti.
Nel nuovo parere la commissione evidenzia che in relazione all’affidamento diretto in caso di esecutore “infungibile”, l’art. 63 del d.lgs. n. 50/2016, rispetto al previgente art. 57, fissa requisiti più stringenti: non basta invocare ragioni di natura tecnica o afferenti la tutela di diritti di proprietà intellettuale ma occorre anche che sia comprovato che “non esistono altri operatori economici o soluzioni alternative ragionevoli e che l’assenza di concorrenza non è il risultato di una limitazione artificiale dei parametri dell’appalto”.
L’obiettivo delle linee guida è “fornire indicazioni puntuali alle stazioni appaltanti e agli operatori economici circa le condizioni che debbono verificarsi affinché si possa legittimamente fare ricorso alle deroghe previste per i casi di infungibilità di beni e servizi, alle procedure da seguire per l’accertamento di situazioni di infungibilità e agli accorgimenti che le stazioni appaltanti devono adottare per evitare di trovarsi in situazioni in cui le decisioni di acquisto in un certo momento vincolino le decisioni future (fenomeno cosiddetto del lock-in)”.
Il c.d. lock-in, secondo la Commissione europea “si verifica quando l’amministrazione non può cambiare facilmente fornitore alla scadenza del periodo contrattuale perché non sono disponibili le informazioni essenziali sul sistema che consentirebbero a un nuovo fornitore di subentrare al precedente in modo efficiente”.
Quanto alla natura giuridica di tali linee guida, la commissione ritiene che le stesse appartengano al novero di quelle a carattere non vincolante che hanno una funzione promozionale di buone prassi da parte delle stazioni appaltanti. Infatti l’art. 63 costituisce una disposizione completa che non rinvia ad atti attuativi.
Circa i contenuti, le attuali linee guida sono state implementate alla luce dei pareri dell’AGCM e dell’AGID, nonché delle indicazioni già fornite dal precedente parere interlocutorio e dagli esiti di un’ulteriore consultazione pubblica svolta dall’Anac.
Pertanto il nuovo testo appare congruo con gli obiettivi perseguiti, assistito da appropriata consultazione e istruttoria, e non dà luogo a rilievi.