A seguito di richiesta dell’ANAC in ordine alla normativa applicabile agli affidamenti di servizi sociali, alla luce delle disposizioni del d.lgs. n. 50 del 2016, come modificato dal d.lgs. n. 56 del 2017, e del d.lgs. n. 117 del 2017 recante il Codice del terzo settore, la commissione speciale del Consiglio di Stato si è espressa circa i “dubbi interpretativi” emersi relativamente a talune norme afferenti alle modalità di affidamento dei servizi sociali.
Consiglio di Stato, comm. spec., parere 20 agosto 2018, n. 2052, Presidente Zucchelli, Estensori Lamberti e Fantini
Il parere è volto a permettere all’Autorità di procedere con un intervento chiarificatore sul punto in occasione dell’aggiornamento della delibera n. 32 del 2016, recante “Linee guida per l’affidamento di servizi ad enti del terzo settore ed alle cooperative sociali” e che, per taluni profili, potrebbe essere anticipato nell’ambito dell’approfondimento sul tema dell’immigrazione, allo stato in fase di predisposizione nel più ampio contesto del Piano Nazionale Anticorruzione per l’anno 2018.
Nel documento, la commissione speciale ricorda che in sostanza, ai fini del diritto euro-unitario l’impresa è un concetto non normativo ma, per così dire, naturalistico, attenendo ad ogni fenomeno oggettivamente economico (cfr. la definizione di “operatore economico” recata dal Codice dei contratti pubblici, all’art. 3, lett. p]).
L’ascrizione, ai fini euro-unitari, della natura imprenditoriale ad ogni attività di intrinseco rilievo economico incontra le sole esclusioni esplicitamente previste dallo stesso diritto euro-unitario, che, concretando disposizioni eccezionali, sono da interpretarsi in forma tassativa. Trattasi delle così dette fattispecie escluse, pur sottoposte all’art. 4 del codice, e delle fattispecie estranee, che fuoriescono totalmente dal circuito delle direttive in questione e del codice (cfr. par. Cons. Stato, comm. spec., 10 maggio 2018, n. 1241; Cons. Stato, Ad. Plen., 1 agosto 2011, n. 16; Cons. Stato, comm. spec., 3 agosto 2018, n. 2017/18).
Per tutte le fattispecie escluse (non per quelle estranee) l’art. 4 del Codice dei contratti pubblici prevede solamente il rispetto di meri principi di massima (ossia economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell’ambiente ed efficienza energetica).
Di converso, ciò che non è economico è eo ipso e funditus fuori dalla regolazione competitiva euro-unitaria: si verte, in questo caso, in tema non di esclusione (di ciò che, altrimenti, astrattamente rientrerebbe nel fuoco della normativa), ma di radicale estraneità (conseguente al diverso sostrato oggettuale della materia, che la rende altra rispetto a quella normata dalla disciplina euro-unitaria). In proposito, l’art. 2 del Protocollo 26 dei Trattati, prevede che “Le disposizioni dei trattati lasciano impregiudicata la competenza degli Stati membri a fornire, a commissionare e ad organizzare servizi di interesse generale non economico”, mentre l’art. 164, comma 3, del Codice dei contratti pubblici, stabilisce che “I servizi non economici di interesse generale non rientrano nell’ambito di applicazione della presente Parte”.
Orbene, mentre le direttive del 2004 escludevano pressoché in toto i servizi sociali dal proprio ambito di applicazione, le direttive di nuova generazione del 2014 includono espressamente pure gli “appalti di servizi sociali”, in tal modo disvelando la sottesa mens legis tesa ad un approfondimento ed avanzamento progressivo dei principi del mercato anche in un settore, quale quello de quo, prima lasciato ai decisori nazionali. Si è pertanto passati dal regime di esclusione a quello di inclusione, con tutte le conseguenze del caso.
Oggi il concetto europeo di “appalto” è sensibilmente più ampio di quello nazionale ed inerisce a tutti i “contratti a titolo oneroso, stipulati per iscritto tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici, aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti e la prestazione di servizi” (cfr. Codice dei contratti pubblici, art. 3, lett. ii]).
Di regola, dunque, l’affidamento dei servizi sociali, comunque sia disciplinato dal legislatore nazionale, deve rispettare la normativa pro-concorrenziale di origine europea, in quanto rappresenta una modalità di affidamento di un servizio (in termini euro-unitari, un “appalto”) che rientra nel perimetro applicativo dell’attuale diritto euro-unitario.
Nondimeno, al ricorrere di alcune condizioni, la procedura di affidamento di servizi sociali disciplinata dal diritto interno non è soggetta alla regolazione di origine euro-unitaria. Ciò accade allorché:
- la procedura disciplinata dal diritto interno non abbia carattere selettivo;
- non tenda, neppure prospetticamente, all’affidamento di un servizio sociale;
- la procedura disciplinata dal diritto interno miri sì all’affidamento ad un ente di diritto privato di un servizio sociale che, tuttavia, l’ente affidatario svolgerà a titolo integralmente gratuito.
In sostanza si devono ritenere estranee al codice unicamente le procedure di accreditamento c.d. libero e le procedure di co-progettazione e partenariato finalizzate a rapporti puramente gratuiti, nel significato e con i limiti segnalati.
Salve, dunque, le esposte eccezioni, le procedure previste dal Codice del terzo settore (e, in generale, dalla normativa ancora in vigore in subiecta materia) configurano, in ottica europea, appalti di servizi sociali e, pertanto, sono sottoposte anche alla disciplina del Codice dei contratti pubblici, che si affianca, integrandola, a quella apprestata dal Codice del terzo settore.
In considerazione della primazia del diritto euro-unitario, peraltro, la disciplina recata dal Codice dei contratti pubblici prevale in ogni caso sulle difformi previsioni del Codice del terzo settore, ove queste non possano in alcun modo essere interpretate in conformità al diritto euro-unitario: troverà, in tali casi, applicazione il meccanismo della disapplicazione normativa, costituente un dovere sia per il Giudice sia per le Amministrazioni.