Di norma, le migliori possibili condizioni di offerta da porre a disposizione delle amministrazioni si rinvengono in sede di centralizzazione degli acquisti, dato che è consentito alle PP.AA., solo in via eccezionale e motivata, di procedere in modo autonomo, a condizione di dimostrare di aver ricercato e conseguito condizioni migliorative rispetto a quelle contenute nelle convenzioni-quadro, non essendo consentito di travalicare le regole legali che sottendono al rapporto fra regola ed eccezione.
Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 19 giugno 2019, n. 4190 – Presidente Prosperi, Estensore Quadri
A margine
Il fatto – Un comune, in seguito all’autorizzazione rilasciata dal proprio organo di vertice amministrativo, procede autonomamente all’indizione di una gara di appalto soprasoglia mediante procedura aperta e con applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa per l’affidamento del “servizio di presidio e ricevimento del pubblico” nelle proprie sedi, per un periodo di anni tre.
Il soggetto aggiudicatario della convenzione quadro, valevole sull’intero territorio regionale, relativa ai “servizi integrati di vigilanza armata, portierato e altri servizi” affidata dalla centrale di committenza /soggetto aggregatore regionale ai sensi dell’art. 9 del d.l. n. 66/2014, convertito nella legge n. 89/2014, e degli artt. da 43 a 45 della legge regionale FVG n. 26/2014, impugna la gara davanti al Tar FVG che, con sentenza n. 373 del 2018, respinge il ricorso.
Pertanto l’impresa ricorre al Consiglio di Stato chiedendo l’accertamento dell’obbligo del comune di aderire alla convenzione quadro della Centrale di Committenza regionale e la conseguente condanna dello stesso comune a disporre il subentro della ricorrente nel servizio.
In particolare l’appellante contesta i presupposti addotti dal comune per procedere all’autonoma indizione della gara ai sensi dell’art. 1, comma 510, della legge n. 208 del 2015 in deroga all’obbligatoria adesione alla Convenzione regionale, basati sulla convinzione dell’impiego di personale di livello di inquadramento contrattuale, giuridico ed economico inferiore rispetto a quello attualmente praticato, con conseguente pregiudizio della qualità del servizio, anche in ragione della maggiore competenza acquisita dal personale durante il precedente affidamento.
L’identità dei servizi oggetto di gara, la mancata osservanza dei limiti di benchmark ritraibili dalla convenzione, nonché l’aggravio di spesa rispetto all’adesione alla convenzione determinerebbero quindi l’illegittimità della procedura.
La sentenza – Il Consiglio di Stato ritiene le censure fondate, atteso che, in presenza di una convenzione stipulata dalla Centrale Unica Regionale per servizi sostanzialmente analoghi a quelli di specie, dalle determinazioni adottate dal comune non si evince una motivazione sufficientemente idonea a costituire il presupposto dell’esercizio del potere di indizione di una gara autonoma, ai sensi dell’art. 1, comma 510, della legge n. 208 del 2015 ed in particolare non risultano le ragioni per le quali il servizio oggetto di convenzione non sarebbe idoneo al soddisfacimento dello specifico fabbisogno dell’amministrazione per mancanza di caratteristiche essenziali, che, in ogni caso, secondo il collegio, devono essere ritenute tali in senso oggettivo, anche se in considerazione degli specifici bisogni dell’Ente.
In particolare, i motivi addotti sono insufficienti in ragione della clausola sociale di assorbimento occupazionale apposta ai contratti a tutela del personale, ai sensi degli artt. 1, 3, 4, 35 e 38 Cost.
Ed invero, l’applicazione della convenzione avrebbe comunque consentito l’assorbimento del personale precedentemente impegnato nel servizio, senza che vi fosse la necessità di ricorrere a nuove assunzioni, ai sensi dell’art. 50 del d.lgs. 50/2016, così modificato dall’art. 33, comma 1, del d.lgs. n. 56 del 2017, secondo cui: “Per gli affidamenti dei contratti di concessione e di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale, con particolare riguardo a quelli relativi a contratti ad alta intensità di manodopera, i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti inseriscono, nel rispetto dei principi dell’Unione europea, specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato, prevedendo l’applicazione da parte dell’aggiudicatario, dei contratti collettivi di settore di cui all’articolo 51 del decreto legislativo n. 81/2015. I servizi ad alta intensità di manodopera sono quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto”.
Né il comune ha in alcun modo dimostrato che la scelta di attivare in concreto propri strumenti di negoziazione è stata orientata a conseguire condizioni economiche più favorevoli rispetto a quelle fissate all’esito delle convenzioni-quadro.
Come infatti statuito dalla sezione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 marzo 2018, n. 1937) pur con riferimento alle gare Consip, di norma si rinvengono in sede di centralizzazione le migliori possibili condizioni di offerta da porre a disposizione delle amministrazioni, essendo consentito solo in via eccezionale e motivata alle stesse di procedere in modo autonomo, a condizione che possano dimostrare di aver ricercato e conseguito condizioni migliorative rispetto a quelle contenute nelle convenzioni-quadro, non essendo consentito alle singole amministrazioni di travalicare le regole legali che sottendono al rapporto fra regola ed eccezione di cui all’art. 1, comma 510, della legge n. 208 del 2015.
Nella fattispecie in questione sembra, invece, avvenuto proprio questo, in considerazione dell’insufficienza della motivazione a supporto della scelta di indizione della gara autonoma.
Pertanto l’appello è accolto con respingimento dell’istanza di subentro nel contratto in considerazione della sussistenza, allo stato, del mero obbligo dell’amministrazione di rideterminarsi in relazione all’oggetto.