La garanzia provvisoria “copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario o all’adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli articoli 84 e 91 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159”.
La garanzia opera anche nel caso di mancanza dei requisiti di ordine generale e speciale dichiarati in sede di partecipazione alla gara, ma nella fase successiva all’aggiudicazione e prima della stipula del contratto pertanto nei soli confronti dell’aggiudicatario.
Tar Lazio, Roma, sez. II-ter, sentenza 23 gennaio 2019, n. 900, Presidente Morabito, Estensore Francavilla
A margine
Il fatto
Dopo l’apertura della busta contenente la documentazione amministrativa, una stazione appaltante procede alla verifica della posizione di un concorrente e, avendo constatato la mancanza dei requisiti di capacità dichiarati in sede di partecipazione alla gara, ne dispone l’esclusione prima dell’apertura delle buste contenenti l’offerta tecnica ed economica, richiedendo l’escussione della garanzia provvisoria rilasciata dall’impresa in sede di presentazione dell’offerta.
Contro l’escussione l’impresa ricorre al Tar affermando la violazione e la falsa applicazione dell’art. 93, comma 6, d.lgs. n. 50/2016 e del disciplinare di gara in quanto l’art. 93 citato consentirebbe l’escussione della garanzia provvisoria solo in riferimento alla figura dell’affidatario e nel solo caso di rifiuto immotivato di addivenire alla stipula del contratto e non anche per il mancato possesso dei requisiti.
La sentenza
Il collegio condivide la prospettazione della ricorrente ricordando che l’art. 93, comma 6, d. lgs. n. 50/2016 e s.m.i., stabilisce che la garanzia provvisoria “copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario o all’adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli articoli 84 e 91 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159”.
Contrariamente a quanto dedotto nella censura, la garanzia opera però anche nel caso di mancanza dei requisiti di ordine generale e speciale dichiarati in sede di partecipazione alla gara, in quanto tale carenza integra, senza dubbio, la nozione di “fatto riconducibile all’affidatario” che preclude la sottoscrizione del contratto.
Tuttavia, la disposizione in esame colloca l’escussione della garanzia provvisoria nella fase successiva all’aggiudicazione e prima della stipula del contratto.
Infatti l’art. 93, comma 6, d.lgs. n. 50/2016 deve essere letto in combinato disposto con gli artt. 36 comma 6 e 85 comma 5 e, soprattutto, 32 comma 7, d.lgs. n. 50/2016 che prevedono come obbligatoria la verifica dei requisiti del solo aggiudicatario. Questo è il motivo per cui l’art. 32, comma 7, d.lgs. n. 50/2016 condiziona l’efficacia dell’aggiudicazione, già intervenuta, al positivo riscontro dei requisiti.
E’, pertanto, in questa fase che, secondo il disposto dell’art. 93, comma 6, d.lgs. n. 50/16, opera la garanzia provvisoria la quale, nella previsione legislativa, sanziona le ipotesi in cui, anche per la mancanza dei requisiti dichiarati e negativamente verificati, non sia possibile, “dopo l’aggiudicazione” (inciso espressamente previsto dall’art. 93 d.lgs. n. 50/2016 e mancante nel previgente art. 75 d.lgs. n. 163/2006), pervenire alla sottoscrizione del contratto.
Ne consegue che l’art. 93, comma 6, d.lgs. n. 50/16 non si applica alle ipotesi, quale quella in esame, in cui non è ancora intervenuta l’aggiudicazione ovvero in quelle ipotesi in cui la stazione appaltante procede discrezionalmente, nel corso della gara, alla verifica dei requisiti di uno o più concorrenti.
Peraltro, nel caso in esame, nemmeno la lex specialis estende l’ambito applicativo della cauzione provvisoria giustificando l’incameramento della stessa prima dell’aggiudicazione.
Né, in senso contrario, possono essere richiamate:
– la sentenza n. 2181/2018 del Consiglio di Stato, menzionata nel provvedimento di escussione della garanzia, in quanto la stessa riguarda un’ipotesi in cui, nei confronti dell’escluso, era stata formulata proposta di aggiudicazione;
– la sentenza n. 34/2014 dell’Adunanza Plenaria, citata dalla parte resistente nella memoria difensiva, in quanto concernente una fattispecie in cui l’escussione era stata prevista dalla lex specialis e, per di più, nella vigenza dell’art. 48 d. lgs. n. 163/2006 che giustificava l’acquisizione della cauzione provvisoria nei confronti del mero concorrente almeno per la mancanza dei requisiti di ordine speciale;
– la sentenza n. 8/2012 dell’Adunanza Plenaria che riguardava un aggiudicatario e, comunque, un caso in cui l’escussione era espressamente consentita dalla lex specialis.
Pertanto il ricorso è accolto con annullamento del provvedimento che dispone l’escussione.
di Simonetta Fabris