La dichiarazione sul rispetto del divieto di c.d. pantouflage è da ritenersi essenziale e non desumibile aliunde.
Non può poi ritenersi che la nota di soccorso istruttorio dovesse necessariamente essere trasmessa mediante PEC, dovendo reputarsi sufficiente, alla luce delle previsioni della lex specialis, l’inserimento della predetta nota nel c.d. cruscotto del sistema informatico deputato alla gestione della gara quale modalità “ordinaria” di comunicazione assunta dagli atti di gara.
Tar Lazio, Roma, sez. II, sentenza 09 agosto 2019, n. 10499 – Presidente Savo Amodio, Estensore Di Mauro
A margine
Scaduto il termine perentorio di soccorso istruttorio, il RTI ricorrente viene escluso da una procedura di gara aperta ai sensi del D.Lgs. 50/2016 e s.m.i. gestita da Consip, per l’affidamento di servizi di conduzione, manutenzione e presidio tecnico degli impianti tecnologici di una società pubblica, per non aver, l’impresa mandataria, dichiarato nel proprio DGUE il rispetto della clausola di c.d. pantouflage ex art. 53 comma 16-ter del D.Lgs. 165/2001 ovvero di non aver concluso contratti di lavoro subordinato o autonomo o attribuito incarichi ad ex dipendenti di Consip che hanno cessato il loro rapporto di lavoro da meno di tre anni e che negli ultimi tre anni di servizio hanno esercitato poteri autoritativi o negoziali per conto della stessa nei confronti del medesimo operatore economico.
L’impresa contesta dunque l’esclusione affermando che:
- la dichiarazione omessa dalla mandataria non sarebbe stata essenziale e comunque era già stata resa mediante la compilazione della domanda di partecipazione alla gara; conseguentemente, la centrale di committenza non avrebbe dovuto chiedere alcuna integrazione documentale e, ove avesse ritenuto di farlo, avrebbe dovuto rilevare di non versare in una ipotesi di soccorso istruttorio, bensì di mero soccorso procedimentale – ai sensi della legge 7 agosto 1990, n. 241 – con la conseguenza che l’omessa produzione della dichiarazione richiesta non avrebbe comunque potuto determinare l’esclusione dalla gara;
- in subordine, ove il disciplinare di gara dovesse essere inteso nel senso di prevedere il soccorso istruttorio (e non solo procedimentale) anche per eventuali carenze non essenziali, e la conseguente esclusione del concorrente in caso di mancato rispetto del termine perentorio assegnato, si tratterebbe di previsioni nulle o comunque illegittime, perché contrarie al principio della tassatività delle cause di esclusione e perché comunque abnormi, sproporzionate, illogiche e irrazionali;
- la richiesta di soccorso avrebbe dovuto in ogni caso essere inviata anche via pec e non solo tramite il “cruscotto” della piattaforma telematica utilizzata.
La sentenza
Il collegio evidenzia che Consip ha escluso il RTI ricorrente in quanto il mancato riscontro nel termine perentorio alla richiesta di integrazione documentale ha determinato la definitiva incompletezza del DGUE.
Secondo il giudice, la dichiarazione sul rispetto del divieto di c.d. pantouflage è da ritenersi essenziale e non desumibile aliunde.
D’altro canto, le dichiarazioni contemplate nella Parte III del DGUE rivestono carattere essenziale, essendo dirette a riscontrare l’assenza di cause di esclusione dalla procedura, ai sensi dell’articolo 80 del decreto legislativo n. 50 del 2016.
Contrariamente a quanto sostenuto nel ricorso, la dichiarazione omessa dall’operatore non è assorbita dalla compilazione della domanda di partecipazione, atteso che nella predetta domanda si chiedeva di rendere la dichiarazione relativa al divieto di pantouflage con riferimento ai dipendenti della società pubblica committente della gara, e non di Consip.
Le due dichiarazioni erano, pertanto, entrambe necessarie, perché avevano un diverso oggetto. Conseguentemente, la mancata integrazione della dichiarazione richiesta dal DGUE, entro il termine perentorio a tal fine assegnato, è stata correttamente posta alla base del provvedimento di esclusione.
Sotto altro profilo, non può poi ritenersi che la nota di soccorso istruttorio dovesse necessariamente essere trasmessa mediante PEC, dovendo reputarsi sufficiente, alla luce delle previsioni della lex specialis, l’inserimento della predetta nota nel c.d. cruscotto del sistema informatico deputato alla gestione della gara quale modalità “ordinaria” di comunicazione assunta dagli atti di gara (la pec era strumento “eccezionale” utilizzabile sono in caso di malfunzionamenti del sistema).
Al riguardo, si osserva che, in un precedente relativo a un caso del tutto analogo, la Sezione ha già avuto modo di escludere che, nell’ambito di una gara gestita mediante sistema informatico, sia riscontrabile un obbligo di trasmettere via PEC le richieste formulate dalla stazione appaltante ai fini del soccorso istruttorio (cfr. TAR Lazio, Roma, Sez. II, 19 luglio 2018, n. 8223).
Pertanto il ricorso è respinto.
di Simonetta Fabris