La norma comunitaria associa l’utilizzo del DGUE in formato elettronico alla sua necessaria comunicazione in forma elettronica in quanto solo tale contestualità garantisce l’effettiva immodificabilità del documento. Inserire nella busta amministrativa un supporto informatico contenente un documento immodificabile è un non senso, avente la mera utilità di una possibile acquisizione della documentazione negli archivi informatici dell’Amministrazione.
Richiedere nei documenti di gara all’operatore economico di trasmettere il documento in formato elettronico, compilato secondo le modalità ivi indicate, su supporto informatico all’interno della busta amministrativa o mediante la piattaforma telematica di negoziazione eventualmente utilizzata per la presentazione delle offerte», non garantisce la possibilità di sostituzione e, quindi, non sembra avere alcuna effettiva logica, sussistente soltanto in presenza di contestualità della formazione del documento immodificabile (e riutilizzabile) e spedizione tracciabile e altrettanto immodificabile.
Tar Sicilia, Catania, sez. I, sentenza 8 gennaio 2019, n. 12, Presidente Estensore Savasta
A margine
Il fatto
Nell’ambito di una procedura negoziata per l’affidamento di alcuni lavori per la realizzazione di un edificio, la lettera invito richiede ai partecipanti di inserire nella busta amministrativa il “DGUE in formato elettronico – PDF A su supporto informatico sottoscritto digitalmente” ma su 26 imprese partecipanti, 13 producono il DGUE in formato cartaceo con firma autografa. La stazione appaltante attiva quindi il soccorso istruttorio verso le stesse richiedendo la presentazione su supporto informatico (CD o chiavetta USB) in formato PDF/A con sottoscrizione digitale.
In esito al soccorso alcune imprese vengono escluse per mancata presentazione del documento firmato digitalmente.
Una terza impresa partecipante propone quindi istanza di annullamento del provvedimento di esclusione nei confronti delle imprese coinvolte, avendo appreso i ribassi delle stesse ed essendosi resa conto di essere aggiudicataria della gara nel caso di ricalcolo della soglia di anomalia a seguito della loro riammissione.
In particolare la ricorrente asserisce che:
- alcun documento di gara conteneva un’espressa previsione di esclusione per la mancata presentazione del DGUE in formato elettronico e che vi sarebbe una totale equivalenza tra il DGUE cartaceo sottoscritto dall’impresa e lo stesso DGUE scansionato, sottoscritto digitalmente e inserito in un supporto informatico, quale un CD o una chiavetta USB;
- tale adempimento non avrebbe alcun senso in una procedura di gara tradizionale, non telematica e, pertanto, contrasterebbe con i principi di ragionevolezza e proporzionalità, traducendosi in un adempimento inutilmente gravoso per le imprese;
- tale adempimento non sarebbe neanche richiesto dall’art. 85 del d.lgs. 50/2016 che prevede di fornire il DGUE in formato elettronico a partire dal 18 aprile 2018 e, oltre a essere rivolto alle amministrazioni, chiamate ad adeguarsi, mettendo a disposizione un indirizzo di sito internet in cui rendere disponibile il servizio per la compilazione e le modalità con le quali il DGUE elettronico deve essere trasmesso dall’operatore economico alla stazione appaltante, riguarda non un documento su supporto informatico, ma elettronico.
Pertanto la richiesta di integrazione documentale tramite soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83, comma 9, del Codice dei contratti sarebbe illegittima, trattandosi, peraltro, di una carenza non relativa a un elemento essenziale dell’offerta e contraria al principio di tassatività delle cause di esclusione.
La sentenza
Il Tar ricorda che l’art. 85, comma 1 del Codice dei contratti prevede che “…le stazioni appaltanti accettano il documento di gara unico europeo (DGUE), redatto in conformità al modello di formulario approvato con regolamento dalla Commissione europea. Il DGUE è fornito esclusivamente in forma elettronica a partire dal 18 aprile 2018….”.
Il comunicato 30 marzo 2018 del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti ha stabilito che “fino al 18 ottobre 2018 – data di entrata in vigore dell’obbligo delle comunicazioni elettroniche ex art. 40, comma 2, del Codice dei contratti pubblici – le stazioni appaltanti che non dispongano di un proprio servizio di gestione del DGUE in formato elettronico, o che non si servano di altri sistemi di gestione informatica del DGUE, richiederanno nei documenti di gara all’operatore economico di trasmettere il documento in formato elettronico, compilato secondo le modalità ivi indicate, su supporto informatico all’interno della busta amministrativa o mediante la piattaforma telematica di negoziazione eventualmente utilizzata per la presentazione delle offerte”.
A sua volta, il Regolamento di Esecuzione (Ue) 2016/7 della Commissione del 5 gennaio 2016, che stabilisce il modello di DGUE, prevede nelle proprie istruzioni, che “Il DGUE è fornito esclusivamente in forma elettronica, in ottemperanza all’articolo 59, paragrafo 2, secondo comma, della direttiva 2014/24/UE; l’applicazione di tale disposizione può però essere rinviata al più tardi fino al 18 aprile 2018. Ciò significa che le due versioni del DGUE, quella interamente elettronica e quella su carta, possono coesistere al più tardi fino al 18 aprile 2018. Il citato servizio DGUE permetterà agli operatori economici di compilare il DGUE in forma elettronica in tutti i casi, mettendoli così in grado di avvalersi pienamente delle funzionalità offerte (non ultima quella di riutilizzare le informazioni). Per l’utilizzo nelle procedure di appalto per le quali l’utilizzo dei mezzi di comunicazione elettronici è stato rinviato (anche questo è possibile al più tardi fino al 18 aprile 2018) il servizio DGUE permette agli operatori economici di stampare il DGUE compilato elettronicamente per ottenere un documento cartaceo che può quindi essere trasmesso all’amministrazione aggiudicatrice o all’ente aggiudicatore mediante mezzi di comunicazione diversi da quelli elettronici”.
E nella pertinente nota al detto inciso: “Si potrà inoltre generare il DGUE come file in formato.pdf che può essere trasmesso elettronicamente come allegato. Per poter riutilizzare le informazioni successivamente gli operatori economici devono salvare il DGUE compilato in un formato elettronico idoneo (quale il formato.xml)”.
Ad avviso del collegio l’utilizzo del modello in formato elettronico, in forma diversa dal cartaceo, è associato dalla norma comunitaria alla contestuale necessità di comunicazione in forma elettronica.
Solo tale contestualità garantisce, oltre alla evidente semplificazione mediante un modello unico, complessivo di autodichiarazioni, l’effettiva immodificabilità di quanto prodotto, poiché solo il contestuale invio in formato elettronico (tracciabile) può assicurare che il file immodificabile non sia stato sostituito.
Inserire in una busta un supporto informatico contenente un documento immodificabile è un non senso, avente la mera utilità di una possibile acquisizione della documentazione negli archivi informatici dell’Amministrazione.
Diversamente, secondo la procedura di derivazione ministeriale, non prevista dalla norma e/o dal combinato disposto con l’art. 40 del Codice contratti, che fa slittare al 18.10.2018 l’obbligo di trasmissione in formato elettronico, la comunicazione in supporto informatico di un file immodificabile, mediante ordinaria spedizione contenuta in una busta amministrativa, non garantisce la possibilità di sostituzione e, quindi, non sembra avere alcuna effettiva logica, sussistente soltanto in presenza di contestualità della formazione del documento immodificabile (e riutilizzabile) e spedizione tracciabile e altrettanto immodificabile.
Se così è, sia la prescrizione ministeriale che quella contenuta nella lettera di invito della gara in esame non trovano alcun sostegno normativo, sicché quest’ultima, laddove prevede l’esclusione dell’operatore inadempiente, è contraria alla previsione sulla tassatività delle clausole di esclusione ai sensi dell’art. 83, comma 8, del Codice e quindi nulla.
Peraltro, la produzione del DGUE non su supporto informatico, ma in formato cartaceo, non concretizzerebbe di certo un’irregolarità essenziale.
Pertanto il ricorso è accolto con conseguente riammissione delle ditte escluse per aver presentato un DGUE in formato analogico con firma autografa.