Nella gara per l’affidamento di una fornitura ad una ASL è illegittima l’esclusione della concorrente, per incompatibilità, che ha inserito nel gruppo di lavoro preposto allo svolgimento delle prestazioni oggetto della gara un medico dipendente a tempo indeterminato della stessa ASL, se il provvedimento di esclusione non contiene le precise ragioni che hanno determinato il vantaggio competitivo derivato all’impresa, nella formulazione dell’offerta, dalla partecipazione del suddetto medico.
Tar Puglia, Bari, sez. II, 4 agosto 2018, n. 1176, Presidente Serlenga, Estensore Testini
Il fatto
Una ASL esclude da una procedura negoziata ex art. 36 c. 2, d.lgs. n. 50/2016, per la fornitura di prodotti e servizi per la gestione informatizzata di percorsi chirurgici, una società per aver inserito, nel gruppo di lavoro richiesto per l’effettuazione del servizio, un medico dipendente della stessa ASL dirigente dell’Unità di valutazione di appropriatezza di ricovero e prestazioni, preposto all’attività di ispezione per la verifica dell’appropriatezza dei ricoveri presso le case di cura e gli ospedali della ASL, determinando così un’ipotesi di conflitto di interesse ai sensi dell’art. 42 del Codice.
In particolare la stazione appaltante ha ritenuto che “… lo specifico know – how informativo in possesso del predetto professionista… che ha accesso a dati quali/quantitativi relativi alle prestazioni erogate presso gli Ospedali e i PP.TT.AA. possa aver potenzialmente influito sulla predisposizione dell’offerta tecnica ed economica della ditta in parola e, pertanto, determinato, anche in via teorica, una distorsione della concorrenza e inficiato la par condicio”.
Quanto sopra evidenziando che “…ogni altra misura, ivi inclusa l’eventuale sostituzione di detto professionista nell’ambito del gruppo di lavoro proposto dal concorrente, pregiudicherebbe irrimediabilmente il principio di immodificabilità delle offerte, inficiando l’intero procedimento di gara”.
Pertanto la società ricorre al Tar.
La sentenza
Il Tar ricorda che:
- l’art. 80, comma 5, lett. d), del d.lgs. n. 50/2016 prevede l’esclusione dalla procedura d’appalto nell’ipotesi in cui “la partecipazione dell’operatore economico determini una situazione di conflitto d’interesse ai sensi dell’art. 42, comma 2, non diversamente risolvibile”;
- l’art. 42, comma 2, del Codice definisce il conflitto d’interessi prevedendo due fattispecie alternative riferite al personale della stazione appaltante che “… ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione”.
Tuttavia, la presenza del dirigente medico nel gruppo di lavoro della concorrente non provoca un effetto ipso jure espulsivo dalla competizione, dovendo essere puntualmente accertato se essa abbia determinato un’indebita posizione di vantaggio, suscettibile di alterare la par condicio dei partecipanti alla selezione.
Nel caso in esame, l’amministrazione ha genericamente motivato in punto di violazione del principio di parità di condizioni dei concorrenti senza specificare le circostanze di fatto che hanno determinato il ritenuto vantaggio competitivo (che, ove effettivamente sussistente, determinerebbe senz’altro l’esclusione dalla gara della ricorrente, non potendo condividersi quanto affermato da quest’ultima in punto di possibilità di sostituzione del medico, per evidente violazione del principio di immodificabilità dell’offerta).
Pertanto il collegio accoglie la censura di illegittimità del provvedimento di esclusione ravvisando un deficit istruttorio e motivazionale nello stesso per mancato riferimento al tipo di informazioni che la ricorrente potrebbe aver acquisito dal predetto professionista né, tanto meno, all’eventuale natura riservata delle stesse.
Conclusioni
Circa la valutazione del conflitto di interesse del medico il Tar richiama la sentenza del Tribunale di I° grado UE, sez. II, del 13 ottobre 2015, n. 403/12 dove è stato affermato che:
“75. La nozione di conflitto di interessi ha carattere oggettivo e per definirla occorre prescindere dalle intenzioni degli interessati, e in particolare dalla loro buona fede.
76. Alle autorità aggiudicatrici non incombe un obbligo assoluto di escludere sistematicamente gli offerenti in situazione di conflitto di interessi, dato che siffatta esclusione non sarebbe giustificata nei casi in cui si potesse dimostrare che tale situazione non ha avuto alcuna incidenza sul loro comportamento nella procedura di gara, e non determina alcun rischio reale di pratiche atte a falsare la concorrenza tra gli offerenti. Viceversa, l’esclusione di un offerente in situazione di conflitto di interessi è indispensabile qualora non esista un rimedio più adeguato per evitare una qualsiasi violazione dei principi di parità di trattamento tra gli offerenti e di trasparenza.
77. Infatti, secondo una costante giurisprudenza, l’amministrazione aggiudicatrice è tenuta a vegliare sul rispetto, in ogni fase della procedura di gara d’appalto, del principio di parità di trattamento e, di conseguenza, delle pari opportunità di tutti gli offerenti (v. sentenza del 12 luglio 2007, EvropaIki Dynamiki/Commissione, T-250/05, EU:T:2007:225).
78. Più precisamente, il principio delle pari opportunità impone, secondo la giurisprudenza, che tutti gli offerenti dispongano delle stesse opportunità nella formulazione dei termini delle loro offerte e implica dunque che queste ultime siano soggette alle stesse condizioni per tutti tali offerenti. Il principio di trasparenza, che ne rappresenta un corollario, ha fondamentalmente lo scopo di eliminare i rischi di favoritismo e arbitrarietà da parte dell’autorità aggiudicatrice. Esso implica che tutte le condizioni e modalità della procedura di aggiudicazione siano formulate in maniera chiara, precisa e univoca, nel bando di gara o nel capitolato d’oneri (sentenza del 9 settembre 2009, Brink’s Security Luxembourg/Commissione, T-437/05, Racc., EU:T:2009:318, punti 114 e 115).
Il principio di trasparenza implica, inoltre, che tutte le informazioni tecniche pertinenti per la buona comprensione del bando di gara o del capitolato d’oneri siano messe, appena possibile, a disposizione di tutte le imprese che partecipano ad un appalto pubblico, in modo da consentire, da un lato, a tutti gli offerenti ragionevolmente informati e normalmente diligenti di comprenderne l’esatta portata e di interpretarle allo stesso modo e, dall’altro, all’amministrazione aggiudicatrice di verificare se effettivamente le offerte presentate dagli offerenti rispondano ai criteri che disciplinano l’appalto in questione (v. sentenza del 29 gennaio 2014, European Dynamics Belgium e a./EMA, T-158/12, EU:T:2014:36, punto 60 e giurisprudenza ivi citata).
79. Dalla giurisprudenza citata ai precedenti punti da 74 a 78 emerge che il ragionamento in termini di rischio di conflitto di interessi impone una valutazione concreta, da un lato, dell’offerta e, dall’altro, della situazione dell’offerente interessato, e che l’esclusione di tale offerente è un rimedio volto a garantire il rispetto dei principi di trasparenza e di parità di trattamento tra gli offerenti” (Tar Brescia, sez. II, 4 aprile 2016, n. 485)”.