L’esclusione dalla gara per omessa o irregolare presentazione della cauzione provvisoria non rientra tra le cause tassative di esclusione di cui all’art. 46, comma 1 bis.
Consiglio di Stato sez. IV 6/08/2013, n. 4162, Pres. Riccardo Virgilio, Est. Giulio Veltri
Il caso
La stazione appaltante esclude una delle concorrenti dalla gara, per avere quest’ultima prestato la garanzia provvisoria in favore della stazione unica appaltante e, non dell’ente committente, come richiesto dal disciplinare di gara a pena di esclusione.
L’amministrazione propone appello avverso la sentenza di prima grado, sostenendo che l’irregolarità della polizza determinerebbe la sua inesistenza con conseguente difetto di un elemento essenziale dell’offerta, non rimediabile attraverso i cd poteri di soccorso istruttorio dell’amministrazione (CdS, Sez. V, 4841/2012).
La decisione
Il Consiglio di Stato, con la sentenza che si annota, confermando la sentenza resa dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania – Napoli, sez. I, n. 4066/2012, si è pronunciato in merito alla tassatività delle cause di esclusione, con riferimento alla garanzia provvisoria.
Il Consiglio di Stato, in particolare, ha precisato che la garanzia provvisoria è una prescrizione contemplata dall’art. 75 del codice dei contratti pubblici a corredo dell’offerta, di cui costituisce parte integrante non suscettibile di adempimento postumo, pena la violazione della par condicio. Tuttavia l’art. 75 del D.lgs. 163/06, non prevede l’esclusione dalla gara per omessa o irregolare presentazione della cauzione provvisoria e , pertanto, tale fattispecie, non rientra tra le tassative cause di esclusione di cui all’art. 46, comma 1 bis, dello stesso Codice.
Quest’ultima disposizione, in particolare, dispone che la stazione appaltante possa escludere i candidati o i concorrenti solo in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice dei contratti e dal relativo regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, “nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenete ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.
Precisa inoltre il Consiglio di Stato che nel caso di specie non si discute di violazione dell’obbligo di presentazione della garanzia ma di un peculiare profilo di irregolarità, costituito dall’erronea indicazione, quale beneficiario, della stazione unica appaltante piuttosto che dell’ente committente.
Conclusioni
Con la pronuncia in commento i giudici di Palazzo Spada affermano che l’erronea indicazione, quale beneficiario, della stazione unica appaltante piuttosto che dell’ente committente, è un’irregolarità non così grave da determinare l’inesistenza della garanzia, né attinente gli elementi essenziali dell’offerta e, pertanto, sanabile a mezzo del c.d. “potere di soccorso istruttorio”, il quale consente, oltre ai chiarimenti, anche l’eventuale completamento dei documenti.
Katia Maretto
Stefano Pozzer