IN POCHE PAROLE…
Il diritto di accesso agli atti di gara non può essere impedito da ragioni generiche di riservatezza industriale o commerciale riferite all’intera offerta tecnica, ma solo da motivate ragioni di tutela del know-how dell’impresa, rimesse alla valutazione del giudice.
Consiglio di Stato, sez. III, ordinanza 26 ottobre 2021, n. 7173, Presidente Frattini, Estensore Fedullo
Il diritto di accesso non può essere impedito da ragioni generiche di riservatezza industriale o commerciale, riferite all’intera offerta tecnica, ossia in base ad una motivazioni apparente, ma solo per specifiche e riservate capacità tecnico-industriali o in genere gestionali proprie dell’impresa in gara, riferite a determinate informazioni contenute nel documento.
Per limitare tale diritto è necessaria, quindi, una “motivata e comprovata dichiarazione”, mediante la quale si dimostri l’effettiva sussistenza di un segreto industriale o commerciale meritevole di salvaguardia.
Le esigenze di segretezza tecnica o commerciale, in particolare, possono essere fatte valere solo per le singole informazioni da oscurare, sottoposte a tutela brevettuale o a privativa industriale o commerciale non divulgabili, puntualmente e motivatamente indicate, ove possibile, fin dalla presentazione dell’offerta tecnica oppure successivamente.
Spetta al giudice valutare la fondatezza dell’eccepita segretezza del contenuto o di parte delle informazioni contenute nell’offerta tecnica presentata.
A margine
I Giudici di Palazzo Spada, con ordinanza istruttoria, assegnano all’impresa aggiudicataria il termine di 30 giorni per depositare una relazione con l’individuazione, motivata e puntuale, delle parti dell’offerta tecnica da oscurare. In particolare, la parte intimata aveva il dovere di presentare una copia con tali parti omesse, con la conseguenza che, in caso di mancato adempimento nei termini indicati, si sarebbe provveduto all’integrale rilascio al ricorrente della documentazione tecnica richiesta.
L’impresa intimata deposita, agli atti del giudizio, la documentazione relativa all’offerta tecnica, corredata da una dichiarazione intesa ad affermare la presenza nel progetto tecnico proposto di contenuti non divulgabili in quanto inerenti a “segreti tecnici e commerciali della Società la cui divulgazione comporterebbe per la stessa un grave danno e pregiudizio”, con contestuale oscuramento delle relative informazioni.
Con motivi aggiuntivi, l’appellante eccepisce che la suddetta ordinanza istruttoria è stata solo parzialmente adempiuta e contesta le argomentazioni rese dall’impresa a giustificazione del parziale oscuramento dei contenuti del documento.
La sentenza
La Sezione, con l’ordinanza annotata, accoglie l’istanza istruttoria formulata dalla parte appellante con i motivi aggiunti, ancorché limitatamente alle parti oscurate che non mettano significativamente a repentaglio, nel suo nucleo essenziale, il segreto industriale contenuto nell’offerta.
Il Collegio, per arrivare a tale conclusione, ricorda, innanzitutto, che una volta instaurato il giudizio:
a) l’amministrazione ha l’obbligo di depositare gli atti sulla base dei quali l’atto è stato emanato, e quelli in esso citati, ai sensi dell’art. 46 comma 2 c.p.a.;
b) il giudice ha il potere di acquisire d’ufficio gli atti ritenuti indispensabili ai fini del decidere (64 comma 3 c.p.a), finanche in grado di appello quando ciò non sia avvenuto in primo grado (art. 104 comma 2 c.p.a.)”.
E questo anche se in precedenza l’amministrazione ha negato l’accesso con un provvedimento divenuto inoppugnabile.
La verifica – demandata al Collegio – relativa alla “motivata e comprovata” rappresentazione da parte del titolare dei dati di segreti “tecnici o commerciali”, ossia alla sussistenza del segreto, implica un inevitabile margine di “affidamento” alla dichiarazione della parte interessata, cui spetta in via prioritaria apprezzare la relazione tra le informazioni riservate ed il suo specifico background esperenziale e ideativo.
Tale dichiarazione, tuttavia, è soggetta al vaglio del giudice amministrativo, inteso ad accertarne l’attendibilità, anche sulla scorta delle deduzioni della parte interessata ad ottenere la più ampia disponibilità di quelle informazioni, e rafforzato dall’accesso diretto alle stesse (solo) da parte del giudice, che consente ad esso di valutarne l’effettiva riconducibilità al patrimonio tecnico e commerciale esclusivo dell’impresa cui ineriscono.
Osserva, inoltre, la Sezione che il sindacato del giudice amministrativo in questo ambito si alimenta di tutti gli elementi utili al suo giudizio, sia intrinseci alle informazioni asseritamente riservate, sia estrinseci alle stesse, ragione per cui sarebbe utile, sebbene non quale pre-condizione per l’opposizione del segreto ma quale criterio di valutazione della sua meritevolezza, la formulazione della relativa dichiarazione già nel contesto dell’offerta o successivamente [1].
La Sezione ricorda anche che, per una parte della giurisprudenza, il diritto di accesso “può essere escluso sempre che il concorrente, in sede di offerta, dichiari preventivamente che talune informazioni fornite nell’ambito dell’offerta costituiscono segreti tecnici e commerciali; con la conseguenza che tale indicazione, costituendo specifico onere per il concorrente che intenda mantenere riservate e sottratte all’accesso tali parti della propria offerta, non può invece rappresentare, sul piano della ragionevolezza interpretativa, un impedimento frapposto ex post dall’aggiudicatario, a tutela della posizione conseguita, nei confronti dell’esercizio del diritto alla tutela giurisdizionale da parte degli altri concorrenti” [2] .
Annotazioni
Com’è noto, nel nostro ordinamento l’accesso ai documenti amministrativi integra un principio generale dell’attività amministrativa, finalizzato a favorire la partecipazione e assicurare l’imparzialità e la trasparenza, fermo restando però che l’accesso presuppone un interesse diretto, concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento cui è chiesto di accedere, ai sensi degli artt. 22 e 24 della legge 1990 n. 241.
L’accesso agli atti di una gara costituisce una sorta di microsistema normativo, collegato alla peculiarità del settore considerato, pur all’interno delle coordinate generali dell’accesso tracciate dalla legge n. 241 del 1990 .
Infatti, l’art. 53 del codice dei contratti pubblici, sul diritto fruibilità degli atti di gara e di quelli relativi all’esecuzione del contratto, contiene (nel solco dell’art. 13 del precedente codice del 2006) una speciale disciplina che rinvia a quella generale sull’accesso documentale ex legge 241 del 1990 , aggiungendovi però deroghe in relazione al differimento del diritto e limitazioni ed esclusioni finalizzate a tutelare le peculiari esigenze di riservatezza che possono manifestarsi nell’ambito della contrattualistica pubblica [3].
In particolare, l’art. 53, fatta salva la disciplina per gli appalti segretati:
- prevede il differimento del termine di accesso: (i) nelle procedure aperte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte; (ii) nelle procedure ristrette e negoziate e nelle gare informali, in relazione all’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno manifestato il loro interesse e in relazione all’elenco dei soggetti che sono stati invitati a presentare offerte e all’elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte medesime.
- vieta ogni forma di divulgazione, fra l’altro, alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali.
La su ricordata normativa recepisce per quanto riguarda la riservatezza, le direttive europee in materia [4], secondo cui le stazioni appaltanti:
a) sono tenute, salvo diversa ed espressa previsione nazionale od eurounitaria, a non rivelare «informazioni comunicate dagli operatori economici e da essi considerate riservate, compresi anche, ma non esclusivamente, segreti tecnici o commerciali, nonché gli aspetti riservati delle offerte»;
b) sono autorizzate a «imporre agli operatori economici condizioni intese a proteggere la natura confidenziale delle informazioni disponibili durante tutta la procedura».
La giurisprudenza ha ricordato che del diritto di accesso non si possa fare un uso emulativo [5] e che la volontà del legislatore è di escludere dall’ostensibilità degli atti di gara quella parte dell’offerta o delle giustificazioni dell’anomalia che riguardano il know-how dell’impresa in gara, vale a dire l’insieme del “saper fare” e delle competenze ed esperienze, originali e tendenzialmente riservate, maturate ed acquisite nell’esercizio professionale dell’attività industriale e commerciale e che concorre a definire e qualificare la specifica competitività dell’impresa nel mercato aperto alla concorrenza […] beni essenziali per lo sviluppo e per la stessa competizione qualitativa, che sono prodotto patrimoniale della capacità ideativa o acquisitiva della singola impresa e cui l’ordinamento, ai fini della corretta esplicazione della concorrenza, offre tutela di loro in quanto segreti commerciali: cfr. artt. 98 e 99 d.lgs. 10 febbraio 2005, n. 30 (Codice della proprietà industriale) [6].
Sul rapporto fra diritto di accesso e diritto alla difesa, la giurisprudenza ha sostenuto che il concorrente che ha partecipato alla gara è titolare di un interesse diretto, attuale e concreto all’accesso pieno all’offerta tecnica in vista della (strumentale alla) tutela in giudizio della proprie posizioni giuridiche soggettive [7] e che, pertanto, occorre trovare il giusto bilanciamento dei due contrapposti interessi (diritto alla riservatezza e right to know).
Con l’ordinanza annotata n. 7173/2021, il Consiglio di Stato ha precisato che la necessaria “motivata e comprovata” delle ragioni sulla sussistenza del segreto è soggetta alla valutazione del giudice, il quale ha a disposizione per decidere, oltre alle ragioni indicate dal titolare del diritto alla riservatezza e alle deduzioni della parte interessata ad ottenere la più ampia disponibilità delle informazioni, anche l’accesso diretto alle informazioni, che consente al solo giudice di valutarne l’effettiva riconducibilità delle informazioni al know-how esclusivo dell’impresa cui ineriscono.
Con la stessa ordinanza ha precisato l’ambito della tutela che l’ordinamento riconosce all’impresa, utile agli operatori per districarsi in questa complessa materia: il segreto commerciale come definito dall’art. 98 del Codice della proprietà industriale, secondo cui “Costituiscono oggetto di tutela i segreti commerciali. Per segreti commerciali si intendono le informazioni aziendali e le esperienze tecnico-industriali, comprese quelle commerciali, soggette al legittimo controllo del detentore, ove tali informazioni: a) siano segrete, nel senso che non siano nel loro insieme o nella precisa configurazione e combinazione dei loro elementi generalmente note o facilmente accessibili agli esperti ed agli operatori del settore; b) abbiano valore economico in quanto segrete; c) siano sottoposte, da parte delle persone al cui legittimo controllo sono soggette, a misure da ritenersi ragionevolmente adeguate a mantenerle segrete“.
[1] Cons. St., sez. III, sentenza 11 ottobre 2017, n. 4724
[2] Cons. St., Sez. V, sentenza 1° luglio 2020, n. 4220
[3] Cons St. Sez. V, sentenza 7 gennaio 2020, n. 64
[4] Art. 21 direttiva 2014/24/UE, art. 39 direttiva 2014/25/UE e art. 28 della direttiva 2014/23/UE.
[5] Cons. Stato, VI, 19 ottobre 1990, n. 6393.
[6] Cons. St. sent. n. 64/2021, cit.
[7] Cons. Stato, Sez. IV, sentenza 28 luglio 2016, n. 3431 (in senso conforme, Cons. St., sez. VI, 5 marzo 2015 n. 113 e 4 ottobre 2013 n. 4912).