La presentazione di una dichiarazione non veritiera nelle procedure di gara comporta l’automatica esclusione del concorrente ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. f-bis), D. Lgs. n. 50/2016 poiché depone in maniera inequivocabile nel senso dell’inaffidabilità e della non integrità dell’operatore economico.
L’escussione della garanzia provvisoria si colloca nella fase successiva all’aggiudicazione e prima della stipula del contratto. Pertanto l’art. 93, comma 6, D. Lgs. n. 50/2016 non si applica alle ipotesi in cui non è ancora intervenuta l’aggiudicazione ovvero in quelle ipotesi in cui la stazione appaltante procede discrezionalmente, nel corso della gara, alla verifica dei requisiti di uno o più concorrenti.
Tar Puglia, Lecce, sez. II, 14 maggio 2019, n. 773 – Presidente Di Santo, Estensore Vitucci
A margine
Un’impresa partecipa come unica offerente, ad una gara suddivisa in lotti per l’affidamento della concessione di un servizio bar presso un’ASL con possibilità, prevista dal bando di gara, di effettuazione di un preventivo sopralluogo presso i locali in cui si sarebbe svolto il servizio.
Dopo l’apertura dell’offerta tecnica l’impresa viene esclusa per aver prodotto dei certificati di effettuazione del sopralluogo risalenti alla prima edizione della gara, poi revocata dalla stazione appaltante, contraffacendo le date di effettuazione delle visite e le firme dei funzionari che hanno sottoscritto i medesimi per i sopralluoghi svolti in occasione della prima procedura.
Considerato che l’intero sistema delle procedure di evidenza pubblica poggia sulla presentazione, da parte delle imprese concorrenti, di dichiarazioni sostitutive che le vincolano in base all’elementare principio dell’autoresponsabilità e che devono essere rese con “diligenza e veridicità” ed evidenziata l’estrema gravità delle condotte della ricorrente, la stazione appaltante riconduce l’esclusione in esame alla fattispecie espulsiva di cui all’art. 80, comma 5, lett. f-bis del D. Lgs. n. 50/2016, disponendo contestualmente l’escussione della garanzia provvisoria presentata e la segnalazione del fatto all’ANAC e alla procura della repubblica.
L’impresa ricorre dunque al Tar affermando che il bando di gara prevedeva l’effettuazione del sopralluogo come facoltà delle imprese partecipanti e che pertanto la stazione appaltante avrebbe omesso di valutare l’offensività della condotta della ricorrente rispetto all’utilità da conseguire trattandosi di “falso innocuo” in contrasto con il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche.
Quanto alla sanzione dell’escussione della garanzia, la ricorrente ritiene che questa si collochi solo dopo il momento dell’aggiudicazione e prima della stipula del contratto, non operando, viceversa, quando l’aggiudicazione non sia ancora intervenuta (com’è nel caso di specie).
Trattandosi poi di contratto attivo (di concessione) non si applicherebbe, il Codice dei contratti, a norma dell’art. 4 dello stesso Codice.
La sentenza
Il Tar evidenzia che l’alterazione della data sui verbali di sopralluogo non è contestata dalla ricorrente configurando, pertanto, una dichiarazione non veritiera rientrante nell’ipotesi di cui all’art. 80, comma 5, lett. f-bis), D.Lgs. n. 50/2016 da cui “consegue l’automatica esclusione dalla procedura di gara poiché depone in maniera inequivocabile nel senso dell’inaffidabilità e della non integrità dell’operatore economico” (C.d.S., 12 aprile 2019, n. 2407).
Né può rilevare, al riguardo, la circostanza che il sopralluogo fosse facoltativo, in quanto il fatto di inserire in gara un documento relativo a un adempimento facoltativo comportava comunque che la concorrente si onerasse della previa verifica della correttezza di quanto dalla medesima dichiarato.
Quanto all’escussione della garanzia provvisoria, il collegio condivide la prospettazione della ricorrente ricordando che l’art. 93, comma 6, D.Lgs. n. 50/2016 prevede che “La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario (…)” e che la giurisprudenza recente ha osservato che il predetto articolo “colloca l’escussione della garanzia provvisoria nella fase successiva all’aggiudicazione e prima della stipula del contratto.….. Ne consegue che l’art. 93, comma 6, d. lgs. n. 50/16 non si applica alle ipotesi, quale quella in esame, in cui non è ancora intervenuta l’aggiudicazione ovvero in quelle ipotesi in cui la stazione appaltante procede discrezionalmente, nel corso della gara, alla verifica dei requisiti di uno o più concorrenti” (T.A.R. Lazio, Roma, 23 gennaio 2019, n. 900 e, nello stesso senso, T.A.R. Lazio, Roma, 4 marzo 2019, n. 2838).
Nel caso di specie, quindi, considerato che si verte in una fase della procedura in cui non è ancora intervenuta l’aggiudicazione, la stazione appaltante non poteva escutere la garanzia.
La segnalazione del fatto all’ANAC ai sensi dell’art. 80, c. 12 del Codice, è invece legittima in quanto l’art. 164, c. 2 del D.Lgs. n. 50/2016, espressamente richiamato dal Disciplinare di gara, stabilisce che “Alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni contenute nella parte I e nella parte II, del presente codice, relativamente ai principi generali, alle esclusioni, alle modalità e alle procedure di affidamento, alle modalità di pubblicazione e redazione dei bandi e degli avvisi, ai requisiti generali e speciali e ai motivi di esclusione (…)”.
Il ricorso è pertanto respinto tranne che sulla censura in ordine all’escussione della garanzia provvisoria.
di Simonetta Fabris