IN POCHE PAROLE….
Nelle gare di project financing è necessario che siano specificati, ex ante, tutti gli oneri economici che concorrono a definire il rischio che l’operatore economico è chiamato ad assumere in modo da definire l’equilibrio economico finanziario del servizio.
Consiglio di Stato, Sez. V, 13 aprile 2022, n. 2809, Pres. Barra Caracciolo, Est. Di Matteo
In assenza di tali specifiche il PEF è inidoneo alla formulazione di offerte attendibili da parte degli operatori economici.
A margine
Una società impugna il bando di gara approvato da un Comune per l’affidamento in concessione, mediante project financing, della progettazione, ampliamento, efficientamento e riqualificazione tecnologica di un impianto di pubblica illuminazione comunale affermando che le condizioni di esecuzione del servizio previste negli atti di gara non consentivano la formulazione di una offerta economicamente sostenibile.
In base al disciplinare, il concessionario era tenuto ad effettuare a sue spese lavori di riqualificazione ed ampliamento dell’impianto di illuminazione comunale nonché attività di manutenzione ordinaria e straordinaria, come pure a sopportare i costi per l’energia elettrica, ricevendone quale corrispettivo un canone annuo dal Comune; l’intervento del privato si sarebbe finanziato attraverso il risparmio energetico derivante dall’ammodernamento dell’impianto.
Tuttavia, ad avviso della ricorrente, i costi taluni interventi di manutenzione periodica (verniciatura dei pali di sostegno e sostituzione dei corpi illuminanti LED), quantificati dalla stessa in a € 1.604.390,04, non previsti all’interno del computo metrico dei lavori, dedicato ai soli lavori iniziali, avrebbero inciso a tal punto sull’attività del privato concessionario da rendere non più remunerativo il servizio svolto.
In primo grado, il Tar Campania, con sentenza n. 3661/2021, respinge il ricorso evidenziando la natura del project financing quale procedura finalizzata ad elaborare in comune, tra amministrazione e privato, un progetto di opera pubblica e di servizio, con la conseguenza che le richieste formulate dall’amministrazione negli atti posti a base di gara andrebbero intese come esigenze di massima cui il privato può dar risposta proponendo modalità attuative diverse da quelle ipotizzate dall’amministrazione, in modo da rendere il servizio (o l’opera) sostenibile.
Pertanto l’impresa si appella al Consiglio di Stato richiedendo anche l’annullamento del provvedimento che dispone la sua esclusione e dell’aggiudicazione a favore di altra impresa che, a suo dire, avrebbe dovuto essere esclusa per non aver previsto nella propria offerta l’esecuzione degli interventi di manutenzione periodica contestati.
La sentenza
Il giudice di appello accoglie il ricorso evidenziando che il thema decidendum si sostanzia nel decidere se nel project financing in esame, il rischio trasferito all’operatore economico sia sostenibile alla luce delle prestazioni richieste dall’amministrazione al privato gestore.
Il collegio non condivide le motivazioni del giudice di primo grado ricordando che, nella citata procedura, non basta che le clausole contrattali comportino il trasferimento del rischio economico (di disponibilità) al gestore del servizio di modo che egli non abbia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei servizi, ma è necessario che siano specificati tutti gli oneri economici che concorrono a definire il rischio che l’operatore economico è chiamato ad assumere.
In mancanza di tali specifiche, il Piano economico finanziario elaborato dall’amministrazione (ove andranno riportati i costi preveduti e i ricavi possibili ovvero, in sintesi, le condizioni di equilibrio economico –finanziario del servizio) non potrà dirsi attendibile e, di risulta non sarà neppure corretta l’allocazione del rischio, se è vero che, come precisato dall’art. 180, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016 “L’equilibrio economico finanziario, come definito dall’articolo 3, comma 1, lettera fff), rappresenta il presupposto per la corretta allocazione dei rischi di cui al comma 3”.
Infatti, se l’operatore non è posto a conoscenza di tutti gli oneri del servizio che dovrà svolgere, non sarà in condizione di valutare se, per la sua organizzazione di impresa, sia in grado di sostenere il rischio senza incorrere in perdite di attività e la sua offerta risulterà inevitabilmente non attendibile, potendo accadere che sia indotto a rivedere al ribasso la qualità del servizio offerto in corso di rapporto solo per evitare perdite.
Nel caso in esame, la SA ha precisato, con chiarimento del 20 agosto 2020, che gli operatori economici avrebbero dovuto inserire le attività manutentive contestate nei propri piani di manutenzione. Gli stessi operatori pertanto, non avrebbero potuto elaborare un proprio piano di manutenzioni che non scontasse, nell’equilibrio economico della propria offerta, l’impegno ad eseguire le prestazioni richieste dall’amministrazione nei tempi fissati.
Definite le prestazioni richieste, l’amministrazione avrebbe poi dovuto quantificarne, indicativamente ma in modo comunque attendibile e chiaro, l’onere economico, per consentire di ponderare la loro incidenza sul rischio da assumere.
Di questa attività però non vi traccia né nel disciplinare di gara, né nel P.E.F. il quale è pertanto inidoneo a definire ex ante l’effettivo equilibrio economico finanziario del servizio poiché non è dato ai concorrenti di aver contezza dell’andamento economico del rapporto nel corso del tempo ovvero se esso consenta o meno di conseguire un utile a fronte di tutti oneri economici da sostenere.
Conseguentemente, le offerte presentate sulla base di tale P.E.F. sono inattendibili e gli atti di gara, come pure la successiva aggiudicazione, sono annullati.