L’Adunanza Plenaria ha chiarito i termini interpretativi del concetto di “definitività” dell’accertamento della violazione tributaria ai fini della verifica della sussistenza dei requisiti di cui all’art. 38, comma 1, lett. g, del codice dei contratti pubblici.
Consiglio di Stato, Adunanza plenaria 5 giugno 2013, n. 10 – Est. Francesco Caringella
Il caso
La Sesta Sezione del Consiglio di Stato ha deferito con apposita ordinanza la questione di diritto relativa all’esatta portata dell’individuazione del concetto di definitività dell’accertamento della violazione tributaria, ex art. 38, comma 1, lett. g, del codice dei contratti pubblici, laddove venga in rilievo meccanismi di rateizzazione o dilazione del debito tributario ai sensi dell’art. 19 del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602 e di norme analoghe. In dettaglio, l’ordinanza di rimessione ha riassunto tre opzioni percorribili:
– una tesi più rigorosa che, ai fini della regolarizzazione della posizione fiscale, sia necessaria la positiva definizione del procedimento di rateazione con l’accoglimento dell’istanza del contribuente prima del decorso del termine fissato dalla lex specialis per la presentazione della domanda di partecipazione;
– una tesi più elastica annette rilievo già alla presentazione dell’istanza di rateazione entro il suddetto confine temporale;
– una linea interpretativa mediana ammette alla partecipazione l’impresa che abbia presentato istanza di rateizzazione, sub condicione della positiva definizione della procedura prima dell’aggiudicazione della gara e della conseguente stipulazione del contratto.
La sentenza e le motivazioni
Con riferimento alle tre sopradescritte diverse e graduate ipotesi interpretative, l’Adunanza Plenaria ha preferito accogliere la tesi più rigorosa che richiede, ai fini della regolarizzazione della posizione fiscale, non solo la presentazione di un’istanza di dilazione o di rateizzazione, ma anche la positiva definizione del procedimento, con l’accoglimento dell’istanza stessa, prima del decorso del termine fissato dalla legge che disciplina la presentazione della domanda di partecipazione. Soluzione, tra l’altro, avallata dalla prevalente giurisprudenza e da una precedente pronuncia della stessa Adunanza Plenaria (sent. 15/2013).
A sostegno della soluzione adottata si è osservato come la rateizzazione configuri una particolare ipotesi di novazione estintiva-costitutiva dell’obbligazione principale (C.d.S. IV, 1633/2013), tal ché, prima dell’accoglimento della domanda, il debito originario (e la relativa condizione di illiceità) permane ed è riconosciuto (attraverso la stessa istanza) dal contribuente. Osserva, inoltre, che l’ammissione alla rateazione non costituisce atto dovuto dall’Amministrazione, ma l’esercizio di un potere discrezionale sussistente in capo a quest’ultima, attraverso il quale la stessa valuta quell’ “obiettiva difficoltà economica” che costituisce il presupposto per la concessione del beneficio. “Ne deriva che l’ammissione alla procedura del concorrente che non abbia ancora ottenuto il provvedimento favorevole, oltre a sancire una deroga atipica al principio secondo cui i requisiti di partecipazione alle gare vanno verificati al momento della scadenza dei termini fissati per la presentazione delle domande, innesterebbe nello svolgimento della procedura di evidenza pubblica il fattore di incertezza legato all’accertamento di un requisito in fieri, collegato alla variabile della valutazione discrezionale dell’amministrazione tributaria”.
Dopo aver esposto le argomentazioni a sostegno dell’interpretazione accolta, l’Adunanza Plenaria ha precisato come non possa assumere alcun valore critico il principio del favor partecipationis. Afferma, infatti, che “la preferenza per un ampliamento del novero dei partecipanti non è un valore assoluto ma deve essere ricondotta nel suo alveo naturale, dato dalla sua funzione di strumento volto al conseguimento dell’ obiettivo di assicurare la scelta del miglior contraente in una gara celere e trasparente alla stregua del codice dei contratti pubblici”. Pertanto, il suddetto principio non potrebbe essere invocato a sostegno delle tesi più elastiche che porterebbero a giustificare l’ammissione di un contraente che risulti sprovvisto, al momento della domanda, del requisito della regolarità tributaria il quale sarebbe condizionato dallo scioglimento di una riserva. Una soluzione di questo tipo, infatti, contrasterebbe con i principi di efficienza e tempestività propri dell’azione amministrativa. Né potrebbe obiettarsi il rischio di un’esclusione dovuta ad una “tardiva” definizione della procedura di rateizzazione trattandosi, comunque, di una conseguenza del comportamento illecito del concorrente.
Conclusioni
Con la pronuncia in esame l’Adunanza Plenaria opta per l’interpretazione più restrittiva precisando che trova conferma l’indirizzo ermeneutico secondo cui non è ammissibile la partecipazione alla procedura di gara, ex art. 38, comma 1, lett. g, del codice dei contratti pubblici, del soggetto che, al momento della scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione, non abbia conseguito il provvedimento di accoglimento dell’istanza di rateizzazione.
Katia Maretto
Stefano Pozzer