IN POCHE PAROLE …
La clausola della lex specialis che imponga il divieto di ribasso sui costi di manodopera, sarebbe in flagrante contrasto con il principio di libera concorrenza nell’affidamento delle commesse pubbliche.
Tar Toscana, Sez. IV, sentenza del 29 gennaio 2024, n. 120, Presidente Giani, relatore Fenicia
A margine
Il caso – Un’impresa domanda l’annullamento dell’aggiudicazione del servizio di refezione scolastica, disposta verso altro operatore, per avere quest’ultimo, a suo dire, violato il divieto di ribasso del costo della manodopera previsto dal disciplinare di gara.
La sentenza
Il giudice ricorda che, secondo l’art. 41, co. 14, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, “nei contratti di lavoro e servizi, per determinare l’importo posto a base di gara, la stazione appaltante … individua nei documenti di gara i costi della manodopera … I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato a ribasso. Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale”.
Questa norma va interpretata in maniera coerente con:
– l’articolo 108, co. 9, che prescrive al concorrente di indicare nell’offerta economica, a pena di esclusione, i costi della manodopera, oltre agli oneri di sicurezza aziendali;
– l’art. 110, co. 1, ai sensi del quale “Le stazioni appaltanti valutano la congruità, la serietà, la sostenibilità e la realizzabilità della migliore offerta, che in base a elementi specifici, inclusi i costi dichiarati ai sensi dell’articolo 108, comma 9, appaia anormalmente bassa. Il bando o l’avviso indicano gli elementi specifici ai fini della valutazione”.
Sulla base di tali disposizioni, il TAR rileva l’assoggettabilità a ribasso dei costi della manodopera, assoggettabilità confermata dalla precisazione contenuta nell’ultimo periodo dell’art. 41, co. 14, secondo cui il singolo operatore deve poter dimostrare che il ribasso complessivo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale.
Se, infatti, il legislatore avesse voluto considerare tali costi come fissi e invariabili, non avrebbe richiesto ai concorrenti di indicarne la misura nell’offerta economica, né li avrebbe inclusi tra gli elementi che possono concorrere a determinare l’anomalia dell’offerta.
Ma vi è di più, in quanto sostenere l’inderogabilità assoluta di questi costi determina un’eccessiva compressione della libertà d’impresa, laddove, invece, occorre dare modo agli operatori di poter provare:
- che il ribasso è correlato a soluzioni innovative e più efficienti, oppure,
- l’appartenenza ad un comparto per il quale viene applicato un CCNL diverso da quello preso a riferimento dalla stazione appaltante, in ipotesi di appalto di servizi.
Conclusioni
La tesi secondo cui il costo della manodopera non sarebbe assoggettabile a ribasso appare infondata.
La pronuncia si allinea a quanto osservato dal Consiglio di Stato, con sentenza n. 5665 del 9 giugno 2023, secondo cui “la clausola della lex specialis che imponga il divieto di ribasso sui costi di manodopera, sarebbe in flagrante contrasto con l’art. 97, comma 6 d.lgs. n. 50/2016 e, più in generale, con il principio di libera concorrenza nell’affidamento delle commesse pubbliche”… “persino nel nuovo Codice” è stato previsto “in ogni caso che i costi della manodopera e della sicurezza siano sempre scorporati dagli importi assoggettati a ribasso ed è stata fatta salva la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che un ribasso che coinvolga il costo della manodopera sia derivante da una più efficiente organizzazione aziendale …”.
Dello stesso avviso è anche il Ministero delle Infrastrutture e dei trasporti, a parere del quale l’offerta economica non è costituita solamente dal ribasso operato sull’importo al netto del costo della manodopera, ma deve includere quest’ultimo costo al suo interno; il costo della manodopera non va considerato un importo aggiuntivo ma un elemento dell’offerta ed è soggetto a verifica (Cfr. parere Mit n. 2154 del 19 luglio 2023).
In ultimo, pure l’A.N.AC. con delibera n. 528 del 15 novembre 2023, ha chiarito che: “La lettura sistematica della prima parte dell’articolo 41, comma 14, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, secondo il quale i costi della manodopera sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso, e della seconda parte della norma, che riconosce al concorrente la possibilità di dimostrare che il ribasso complessivo offerto deriva da una più efficiente organizzazione aziendale, induce a ritenere che il costo della manodopera, seppur quantificato e indicato separatamente negli atti di gara, rientri nell’importo complessivo a base di gara, su cui applicare il ribasso offerto dal concorrente per definire l’importo”.
Tale interpretazione, che trova conferma nel bando tipo 1/2023 e nella relativa relazione illustrativa, “consente un adeguato bilanciamento tra la tutela rafforzata della manodopera … con la libertà di iniziativa economica e d’impresa, costituzionalmente garantita, la quale, nel suo concreto dispiegarsi, non può che comportare la facoltà dell’operatore economico di dimostrare che la più efficiente organizzazione aziendale impatta sui costi della manodopera, diminuendone l’importo rispetto a quello stimato dalla Stazione appaltante negli atti di gara. … solo seguendo tale impostazione, si spiega anche l’obbligo del concorrente di indicare i propri costi della manodopera, a pena di esclusione dalla gara (art. 108, comma 9, d.lgs. 36/2023) previsione che sarebbe evidentemente superflua se i costi della manodopera non fossero ribassabili, e il successivo art. 110, comma 1, che include i costi della manodopera dichiarati dal concorrente tra gli elementi specifici in presenza dei quali la Stazione appaltante avvia il procedimento di verifica dell’anomalia”.
L’obbligatorietà, per le S.A., di procedere allo scorporo di questi costi non comporta quindi la loro assoluta intoccabilità, tenuto conto che la norma mira a imporre una loro evidenza separata per garantirne una tutela rafforzata, ed in ultima analisi, per salvaguardare il diritto dei lavoratori alla retribuzione minima, tutelato dall’art. 36 della Costituzione.
Ne consegue che, un eventuale ribasso ai costi della manodopera non sarà motivo di esclusione dalla gara, ma comporterà soltanto l’assoggettamento dell’offerta alla verifica dell’anomalia: in quella sede l’operatore dovrà dimostrare che il ribasso deriva da una più efficiente organizzazione aziendale oltre che il rispetto dei minimi salariali.
Stefania Fabris