Gli acquisiti sotto i 40 mila euro possono essere affidati direttamente anche senza la preventiva comparazione di due o più preventivi. È quanto stabilisce il decreto correttivo del codice dei contratti pubblici, in vigore dal 20 maggio scorso, nell’intento di semplificare sostanzialmente la procedura di affidamento per i piccoli appalti.
Il decreto legislativo 19 aprile 2016, n. 56, recante “Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50”, all’art. 25 corregge l’art. 36 del codice, fra l’altro, per quanto riguarda gli affidamenti di importo inferiore ai 40milaeuro.
La norma – La nuova formulazione dell’art. 36, comma 2, lett. a), dal 20 maggio, è la seguente:
“Fermo restando quanto previsto dagli articoli 37 [centrali di committenza] e 38 [qualificazione stazioni appaltanti e centrali di committenza] e salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie, le stazioni appaltanti procedono all’affidamento di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35, secondo le seguenti modalità: a) per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto, anche senza previa consultazione di due o più operatori economici o per i lavori in amministrazione diretta; b) …”.
Mentre prima della novella del 2017, la stessa disposizione prevedeva:
“Fermo restando quanto previsto dagli articoli …, le stazioni appaltanti procedono all’affidamento di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35, secondo le seguenti modalità: a) per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto, adeguatamente motivato o per i lavori in amministrazione diretta; b) … ”.
La formulazione originaria aveva indotto l’ANAC a sostenere che “L’onere motivazionale relativo all’economicità dell’affidamento e al rispetto dei principi di concorrenza può essere soddisfatto mediante la valutazione comparativa dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici” (Linee guida n. 4 del 26 ottobre 2016).
La modifica del correttivo elimina l’inutile precisazione sulla “motivazione adeguata” dell‘affidamento contenuta nel testo originario della disposizione e rende meno pregnante la raccomandazione dell’ANAC di ricorrere alla valutazione comparativa di due o più preventivi di spesa per la scelta dell’affidatario.
La motivazione – Questo non vuol dire certo che la determinazione di affidamento diretto di importo inferiore a 40 mila euro non debba essere motivata. Tutt’altro.
Sappiamo, infatti, che l’obbligo di motivare i provvedimenti amministrativi è previsto, in linea generale, dall’art. 3 della legge n. 241 del 1990. La disposizione della legge sul procedimento è chiara: “ogni provvedimento amministrativo, compresi quelli concernenti l’organizzazione amministrativa, lo svolgimento dei pubblici concorsi ed il personale, deve essere motivato”, con la sola esclusione degli atti normativi e degli atti a contenuto generale.
Sappiamo anche che la motivazione, per consolidata giurisprudenza, deve rendere chiaro ed intellegibile l’iter logico giuridico seguito dalla PA nell’assunzione della decisione e deve essere pertinente, sufficiente, logica e ragionevole. L’assoluto deficit motivazionale, ovvero la mancanza totale dei motivi della decisione non desumibili neppure dalle risultanze istruttorie, comporta l’illegittimità dell’atto per violazione di legge e, nello specifico, dell’art. 3 della legge n. 241, mentre l’insufficienza, l’incoerenza, l’illogicità, ecc. costituiscono figure sintomatiche di eccesso di potere, salvo quanto previsto dall’art. 21 octies della stessa legge n. 241.
E’ agevole affermare, quindi, che l’abitudine del legislatore di indicare nelle diverse disposizioni, come, nel caso dell’art. 36 del codice dei contratti, che l’atto deve essere motivato precisando anche l’intensità della giustificazione con aggettivazioni (“motivazione adeguata”; “motivazione dettagliata”, ecc) può avere un semplice valore didascalico o di richiamo e nulla aggiunge all’obbligo generalizzato di motivazione previsto dall’art. 3 della legge 241.
C’è di più. L’art. 32, comma 1, dello stesso codice, consente per questi modesti affidamenti di procedere con una unica determina a contrarre o atto equivalente, che contenga, in modo semplificato, l’oggetto dell’affidamento, l’importo e l’affidatario, ecc. ma richiede espressamente che nell’atto siano esplicitate le ragioni della scelta di quel determinato operatore economico.
In buona sostanza, nonostante la modifica introdotta dal decreto correttivo all’art. 36, comma 2, lett. a), la determinazione a contrarre per gli affidamenti di importo inferiore a 40mila euro deve essere motivata con l’indicazione delle ragioni che hanno indotto il responsabile unico del procedimento ad effettuare la scelta dell’affidatario nel rispetto dei principi di imparzialità, parità di trattamento, trasparenza e rotazione, comuni a tutti i contratti sotto soglia per espressa previsione dell’art. 36, comma 1.
La motivazione, tuttavia, esposta in forma semplificata, può limitarsi descrizione sintetica dell’opzione scelta dal RUP fra le tante possibili per l’individuazione dell’affidatario e dei relativi motivi: richiesta formale o informale (pec, mail, fax telefono, ecc.) di preventivi a più operatori; indagine esplorativa del mercato; consultazione di cataloghi; acquisizione di risultati di procedure svolte dalla stessa o da altre amministrazioni contermini per stessi beni, servizi o lavori; affidamento all’operatore economico senza alcuna verifica se giustificato da ragioni di oggettiva urgenza o dalla modesta entità dell’appalto; e, nel caso di acquisto nel MEPA, consultazione di più operatori (RDO), trattativa diretta o acquisizione diretta per importi di modico valore specie se dopo una verifica dei prodotti presenti nei cataloghi disponibili di più operatori economici abilitati nel mercato elettronico.
E’ importante che il RUP, specie nel caso in cui abbia optato per una procedura informale nella scelta del fornitore, garantisca comunque, attraverso un adeguato supporto documentale, la tracciabilità del suo processo decisionale come prescrive l’art. 9 del codice generale di comportamento (DPR n. 62/2013).
In conclusione, con il decreto correttivo la “palla” passa al RUP, che, in mancanza di un sistema proceduralizzato dalla normativa, gioca da solo e sceglie, in autonomia e responsabilità, come assumere la decisione contemperando i diversi principi comuni ai contratti sotto soglia e fornendo nella determinazione contrattare, seppure in forma semplificata, le ragioni della scelta effettuata.
La norma regolamentare – Per evitare di lasciare eccessiva discrezionalità e responsabilità al RUP, sarebbe opportuno che ciascuna stazione appaltante si doti di un regolamento per la disciplina degli acquisiti di importo inferiore ai 40mila euro, importo che, in relazione alla dimensione dell’ente e al budget complessivo a disposizione per acuisti di beni servizi e lavori, potrebbe essere suddiviso in due o più sotto fasce di valore con l’indicazione per ciascuna delle modalità procedurali da seguire da parte del RUP.
La norma regolamentare potrebbe essere così formulata
“ 1. Fermo restando la possibilità di optare per la procedura ordinaria o per quella negoziata ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. b) o c), per gli affidamenti pari o superiori a < >, il RUP consulta almeno < > operatori economici e acquisisce i relativi preventivi anche tramite posta elettronica, telefono o fax nel rispetto di quanto previsto ai commi 4 e 5.
2. Fermo restando la facoltà di procedere ai sensi del comma 1, per gli affidamenti d’importo inferiore a < > euro, il RUP può svolgere una preliminare indagine esplorativa informale, al fine di individuare le soluzioni presenti sul mercato per soddisfare i fabbisogni, e i potenziali affidatari. A tal fine acquisisce informazioni, dati, documenti da qualsiasi fonte disponibile e con i mezzi ritenuti più idonei nel rispetto di quanto previsto ai commi 4 e 5. 3. Per gli affidamenti di importo inferiore a < >, il RUP può procedere all’acquisto diretto anche Senza la preventiva indagine esplorativa informale, sempre nel rispetto di quanto previsto ai commi 4 e 5.
3. Nello svolgimento della procedura per la scelta dell’affidatario, il RUP tiene comportamenti improntati al principio di correttezza e buona fede, non rivelando le informazioni fornite dagli operatori consultati e tenendo conto dell’esigenza di protezione dei segreti tecnici e commerciali.
4. Il RUP assicura, in ogni caso, la tracciabilità delle modalità seguite per lo svolgimento della procedura e dei relativi risultati, con la redazione di una sintetica relazione istruttoria, datata e sottoscritta, in cui riporta le informazioni, i dati e i documenti acquisiti nel corso dell’istruttoria stessa, avendo cura di escludere quelle informazioni che potrebbero compromettere la posizione degli operatori sul mercato di riferimento.
5. Nella determinazione a contrattare sono indicati, in modo semplificato, l’oggetto dell’affidamento, l’importo, il fornitore e il possesso dei requisiti generali ex art. 80 del d.lgs 50 del 2016, nonché le ragioni della scelta, con riferimento alle risultanze delle procedure di cui ai commi 1, 2 e 3.
6. L’ affidamento al precedente contraente è possibile in via del tutto eccezionale una sola volta, solo se giustificato con riferimento alla qualità delle prestazioni rese e alla competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento accertato, a seconda del valore del contratto, ai sensi del comma 1, 2 o 3.”