IN POCHE PAROLE…
Nell’ avvalimento “tecnico-operativo” devono essere effettivamente indicati le risorse umane e tecniche o, quantomeno, il personale qualificato e i criteri per quantificare le altre risorse fornite dall’impresa ausiliaria.
TAR Campania, sez. I, sentenza 4 marzo 2022, n. 1458. Pres. Vincenzo Salamone, Est. Giuseppe Esposito
E’ qualificabile come avvalimento tecnico operativo quello in cui l’impresa ausiliaria si impegna a prestare requisiti di capacità tecnico – professionale.
Il contratto di avvalimento c.d. “tecnico – operativo”, a differenza di quello di garanzia, deve specificare in concreto le risorse umane e tecniche messe a disposizione, o, quantomeno, prevedere, da un lato, la messa a disposizione di personale qualificato, specificando se per la diretta esecuzione del servizio o per la formazione del personale dipendente dell’impresa ausiliata, dall’altro i criteri per la quantificazione delle risorse e/o dei mezzi forniti dall’impresa ausiliaria.
Non può ritenersi valido ed efficace, quindi, il contratto di avvalimento che si limiti ad indicare genericamente che l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti della concorrente a fornirle i propri requisiti e a mettere a sua disposizione le risorse necessarie, di cui essa è mancante, per tutta la durata dell’appalto, senza però in alcun modo precisare in che cosa tali risorse materialmente consistano.
Dalla nullità del contratto di avvalimento e conseguente illegittima dell’ammissione alla gara del concorrente, in un rapporto di stretta derivazione, deriva l’impossibilità di provvedere in seguito alla sostituzione dell’ausiliaria
A margine
Oggetto della controversia è l’aggiudicazione a un costituendo raggruppamento (RTP) della procedura telematica indetta per l’affidamento, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, delle attività di progettazione definitiva, progettazione esecutiva e coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, relative ai lavori di sistemazione di un movimento franoso nel territorio comunale per un importo sotto-soglia.
Il RTP aggiudicatario, privo dei requisiti di capacità economica finanziera e tecnici fissati dai documenti di gara, ha fatto ricorso all’avvalimento. Nel contratto di avvalimento sono indicati i requisiti prestati dall’impresa ausiliaria.
Nel ricorso sono dedotti vizi concernenti il contratto di avvalimento e l’attribuzione del punteggio all’offerta tecnica del concorrente, con profili tra loro connessi.
In particolare, il RTP ricorrente eccepisce, fra l’altro, la nullità del contratto di avvalimento, in quanto privo dell’individuazione delle risorse messe a disposizione da parte dell’ausiliaria e, quindi, indeterminato e la non corrispondenza tra i servizi di punta indicati per la valutazione dell’offerta tecnica e quelli che formano oggetto del contratto di avvalimento. Con i motivi aggiunti contesta l’ammissibilità della sostituzione dell’ausiliaria (incorsa in vicende che ne hanno causato la perdita dei requisiti), in quanto, eseguendo per l’intero la prestazione ed essendo ad essa riconducibili tutti i requisiti richiesti e i servizi valutati con l’attribuzione dei punteggi, la sua sostituzione determinerebbe una inammissibile modifica dell’offerta tecnica.
La sentenza
Con la sentenza annotata, il TAR campano accoglie il ricorso e annulla gli atti impugnati, con riferimento alla nullità del contratto di avvalimento e ai conseguenti motivi aggiuntivi.
Il TAR ricorda, innanzitutto, che, secondo l’orientamento consolidato della giurisprudenza amministrativa, in caso di avvalimento c.d. tecnico – operativo sussiste sempre l’esigenza della concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche, e specificamente indicati nel contratto, indispensabili per l’esecuzione dell’appalto (Cons. St. sez. v, sent. 4 ottobre 2021, n. 6619; sez. v, 21 luglio 2021, n. 5485; sez. v, 12 febbraio 2020, n. 1120).
Ciò anteposto, il TAR ritiene che nel caso in analisi l’avvalimento cui ha fatto ricorso il RTP aggiudicatario debba qualificarsi come tecnico-operativo, considerato che, come previsto dal disciplinare, i requisiti prestati sono tra quelli di capacità tecnico-professionale (cfr, per tutte, Cons. St., sez. IV, 11 novembre 2020, n. 6932; V, 21 febbraio 2020, n. 1330, secondo cui “Il contratto di avvalimento stipulato rientrava senz’altro nella tipologia dell’avvalimento c.d. operativo poiché l’ausiliaria si impegnava a prestare requisiti di capacità tecnico – professionale”).
Ne consegue che il contratto di avvalimento stipulato tra il RTP aggiudicatario e l’impresa ausiliaria è carente in quanto non reca alcuna indicazione delle effettive risorse umane e materiali. messe in concreto a disposizione dall’ausiliaria o, quantomeno, “l’individuazione delle esatte funzioni che l’impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all’impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione” (Cons. Stato, sez. IV, 26 luglio 2017, n. 3682); [il contratto] deve cioè prevedere, da un lato, la messa a disposizione di personale qualificato, specificando se per la diretta esecuzione del servizio o per la formazione del personale dipendente dell’impresa ausiliata, dall’altro i criteri per la quantificazione delle risorse e/o dei mezzi forniti (cfr. Cons. St., sez. III, 30 giugno 2021, n. 4935)”.
Il TAR, in conclusione, non ritiene valido e efficace nella fattispecie il contratto di avvalimento depositato dal RTP aggiudicatario, contenente unicamente l’impegno dell’ausiliaria a mettere a disposizione i requisiti di cui è in possesso (Cons. St., sez. V, 12 marzo 2018, n. 1543, secondo cui “non può ritenersi valido ed efficace il contratto di avvalimento che si limiti ad indicare genericamente che l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti della concorrente a fornirle i propri requisiti e a mettere a sua disposizione le risorse necessarie, di cui essa è mancante, per tutta la durata dell’appalto, senza però in alcun modo precisare in che cosa tali risorse materialmente consistano”.
Pertanto, dichiarata la nullità del contratto di avvalimento stipulato tra il RTP e l’impresa ausiliaria e, assorbito ogni altro motivo, rigetta il ricorso, derivando “a cascata” dalla nullità dell’avvalimento e conseguente illegittima ammissione alla gara del concorrente, in un rapporto di stretta derivazione, l’impossibilità di provvedere in seguito alla sostituzione dell’impresa ausiliaria.