La scelta del contratto collettivo da applicare nell’appalto rientra nelle prerogative di organizzazione dell’imprenditore e nella libertà negoziale delle parti, con il limite però che esso risulti coerente con l’oggetto dell’appalto.
Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 6 agosto 2019, n. 5575 – Presidente Severini, Estensore Fantini
A margine
Una società esclusa da una procedura negoziata per l’affidamento di “servizi per la gestione biglietteria” impugna l’aggiudicazione finale della gara nonché la previsione del disciplinare di gara che ha imposto ai concorrenti l’applicazione al personale dipendente del C.C.N.L. del terziario, della distribuzione e dei servizi o dal C.C.N.L. dei servizi integrati/multiservizi o di altro specifico contratto collettivo.
La ricorrente era infatti risultata prima graduata venendo esclusa in sede di verifica di anomalia per essere la sua offerta non congrua in relazione alla proposta applicazione del C.C.N.L. Servizi Fiduciari relativo al personale operativo – Livello D, ritenuto non inerente rispetto ai servizi messi a gara, con notevole scostamento rispetto ai minimi tabellari indicati nei contratti collettivi sopra richiamati.
Il Tar Veneto, con sentenza n. 704/2018, conferma il giudizio di anomalia affermando che il C.C.N.L. “Vigilanza Privata e Servizi Fiduciari” fa riferimento ad attività connesse al safety management e cioè ad attività ausiliarie di sicurezza e controllo ben diverse dai servizi di biglietteria, tesoreria, contabilizzazione degli incassi e di rendicontazione dei titoli emessi, oggetto di appalto.
L’esclusione dalla gara è dunque legittima, in quanto il C.C.N.L. applicato comporta un’illegittima compressione della retribuzione della manodopera, inevitabilmente incidente in fase di esecuzione del contratto.
Pertanto la società si appella al Consiglio di Stato affermando la pertinenza del C.C.N.L. “Servizi Fiduciari” rispetto alle prestazioni oggetto dell’appalto.
La sentenza
Il collegio ricorda che «il cuore dei servizi richiesti dalla stazione appaltante sta nella gestione integrata delle attività di prenotazione, biglietteria, inviti, accreditamenti ed accoglienza attraverso il software e l’hardware forniti dalla P.A. e tramite il personale addetto alla gestione. Si tratta di compiti a cui, all’evidenza, risultano estranee le prestazioni di vigilanza e sicurezza che costituiscono l’oggetto del CCNL invocato dalla società ricorrente….».
La motivazione fornita dal Tar è peraltro conforme a quanto disposto dall’art. 30, comma 4, seconda parte, del d.lgs. n. 50 del 2016, secondo cui «al personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto di appalti pubblici e concessioni è applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quelli il cui ambito di applicazione sia astrattamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente».
La coerenza del contratto collettivo invocato rispetto all’oggetto dell’appalto appare infatti esclusa nel caso di specie, in quanto l’oggetto dell’appalto attiene all’accoglienza del pubblico in senso lato, mentre il C.C.N.L. “Servizi Fiduciari” attiene alla custodia e sorveglianza dei siti. Ne consegue che le declaratorie relative al livello D del C.C.N.L. in esame risultano incongrue rispetto alle attività che i lavoratori saranno chiamati a svolgere nell’ambito dell’appalto, al quale si applicano in genere il C.C.N.L. multiservizi e quello per i dipendenti da aziende del terziario della distribuzione e dei servizi.
Tale esito decisorio (legittimante l’esclusione dell’offerta dell’appellante) non contrasta con il principio secondo cui non è consentito imporre alle imprese concorrenti l’applicazione di un determinato C.C.N.L., desumibile dal già richiamato art. 30, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, ed anche dall’art. 36 della legge n. 300 del 1970, in quanto, se è vero che tale scelta rientra nelle prerogative imprenditoriali, è altrettanto vero che questa deve avvenire nel rispetto della coerenza del contratto con l’oggetto dell’appalto.
Del resto, è agevole comprendere come la libertà incondizionata nell’applicare le discipline contrattuali collettive abbia un’inevitabile ricaduta sull’offerta, e, mediatamente, nella prospettiva del rispetto dei presupposti di un effettivo regime concorrenziale (secondo il provvedimento di esclusione l’applicazione del C.C.N.L. “servizi fiduciari” determina uno scostamento dei minimi tabellari rispettivamente del 52,5% e del 34,4% in comparazione con il C.C.N.L. del terziario e di quello dei multiservizi, coerenti con l’appalto in esame).
Il criterio generale è quello per cui non può considerarsi anomala un’offerta allorchè la stessa sia riconducibile al minore costo del lavoro applicato al proprio personale rispetto a quello applicato da altra impresa se nella lex specialis di gara si richiede l’indicazione non già di un contratto specifico ma semplicemente quale sia il contratto applicato; questa è la situazione della fattispecie in esame, in cui l’art. 5 del capitolato d’oneri si limita a prevedere che «l’aggiudicataria s’impegna ad applicare nei confronti del personale dipendente addetto e, se cooperativa, anche nei confronti dei soci condizioni contrattuali normative e retributive non inferiori a quelle previste dalle leggi e dai C.C.N.L., territoriali di settore e aziendali, della categoria».
La scelta del contratto collettivo da applicare rientra dunque nelle prerogative di organizzazione dell’imprenditore e nella libertà negoziale delle parti, con il limite però che esso risulti coerente con l’oggetto dell’appalto (in termini Cons. Stato, V, 1 marzo 2017, n. 932; V, 12 maggio 2016, n. 1901).
Pertanto il provvedimento di esclusione della ricorrente è legittimo in quanto ha correttamente rilevato l’inidoneità/impertinenza del C.C.N.L. invocato per i servizi oggetto di appalto nella considerazione che l’attività prevalente consta di servizi non «presenti nel mansionario del CCNL di vigilanza privata e servizi fiduciari […] diversamente invece da quanto previsto a titolo esemplificativo dal CCNL del terziario della distribuzione e dei servizi oppure dal CCNL dei servizi integrati/multiservizi».
di Simonetta Fabris