ANAC, deliberazione 30 marzo 2022, n. 155– Pres. Giuseppe Busia
L’ex IPAB, se dall’esame dello statuto risulta la sua natura di organismo di diritto pubblico, è obbligata ad applicare la disciplina del codice dei contratti pubblici.La locazione di un immobile rientra fra i contratti attivi della pubblica amministrazione, per i quali l’affidamento deve avvenire nel rispetto dei principi di trasparenza e concorrenza previsti dall’art. 4 del codice dei contratti pubblici per tutti i c.d. “contratti esclusi”.
Nella fattispecie, la locazione da parte dell’ex IPAB – organismo di diritto pubblico avrebbe richiesto almeno una gara informale svolta nel rispetto delle regole minimali di trasparenza e concorrenza.
E’ nullo il contratto di locazione con durata superiore al termine massimo trentennale fissato dal codice civile.
A margine
Un ex IPAB concede in locazione ad uso struttura ricettiva alberghiera (di lusso) un complesso immobiliare di proprietà, di particolare pregio ed elevato valore economico, senza rispettare alcuna regola di trasparenza e di concorrenza, ma procedendo con affidamenti diretti e rinegoziazioni anticipate alla stipulazione dei relativi contratti conclusi, in buona sostanza, con lo stesso soggetto privato e per un periodo molto lungo.
In particolare, con due contratti stipulati nel 2019, il compendio immobiliare è stato affidato, senza confronto concorrenziale, prima fino al 2049 ad una società “A” e poi con negoziazione anticipata fino al 2079 alla società “B”, di proprietà, tuttavia, al 100% della società “A”.
La deliberazione ANAC
L’ANAC, attivata da un esposto, svolge una puntuale istruttoria che si conclude con la censura del comportamento dell’Istituto, che valuta illegittimo per violazione dei principi di concorrenza e di trasparenza, comuni ai contratti attivi, fra i quali rientrano, i contratti di affitto (art. 4 del codice del codice dei contratti pubblici). L’Autorità, inoltre, eccepisce la nullità dei contratti per essere stati stipulati, di fatto, con lo stesso soggetto, anche se formalmente diverso, per oltre trent’anni in violazione del principio codicistico.
Natura giuridica dell’Istituto – L’Autorità, al fine di stabilire la natura giuridica dell’Istituto, e, se deve rispettare o meno il codice dei contratti pubblici, ripercorre le principali tappe normative e giurisprudenziali sulla natura giuridica delle Istituzioni Pubbliche di Assistenza e Beneficienza (IPAB), esamina la legislazione della Regione di riferimento, che a tutt’oggi non ha completato il riordino del sistema delle IPAB previsto dal D.Lgs. 207/2001, e, soprattutto, lo statuto dell’Istituzione controllata.
Sulla base dei risultati di tali verifiche, l’Autorità configura l’Istituzione “organismo di diritto pubblico“, avendo riscontrato che nella fattispecie sussistono i requisiti indicati dal codice dei contratti pubblici per tale qualificazione: personalità giuridica; influenza pubblica dominante di altro ente pubblico locale, con la nomina dei componenti del consiglio di amministrazione dell’istituzione; finalistico, stante che l’Ente è stato “istituito” per svolgere servizi e prestazioni socio assistenziali, socio-sanitari, formativi e benefici, di natura non commerciale o industriale, e mantiene, quindi, una qualificazione pubblicistica sottesa ai fini perseguiti, “bastando ciò ad escludere la natura industriale o commerciale dell’attività svolta” (così Cons. St. sentenza 3 settembre 2021, n. 6272 sulla configurabilità dell’Istituto per il Credito sportivo come organismo di diritto pubblico ai fini di dichiarare la competenza del giudice amministrativo; sulla qualificazione di ex IPAB come organismi di diritto pubblici ai fini dell’applicazione della normativa anticorruzione e trasparenza, fra le altre, ANAC, delibera n. 569 del 12.06.2019 edelibera n. 1134/2017 – § 3.4 ).
La natura di organismo di diritto pubblico comporta l’inserimento dell’Ente nella più ampia categoria delle amministrazioni aggiudicatrici, obbligate al rispetto del codice dei contratti pubblici (art. 1, comma 1, D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e art. 3 comma 1, dello stesso decreto).
Natura del contratto di affitto – I contratti finiti sotto la lente di ingrandimento dell’ANAC sono contratti di affitto ad uso alberghiero di un importante compendio immobiliare di particolare pregio e di elevato valore economico, conclusi mediante reiterati negoziazioni con lo stesso soggetto privato, ancorché formalmente diverso.
Le locazioni in esame rientrano, quindi, nella tipologia dei contratti attivi, in quanto consentono all’Ente di conseguire un’entrata derivante dalla corresponsione del canone di affitto del complesso immobiliare, e in quanto “contratti attivi” fanno parte, unitamente ad altre tipologie contrattuali, della categoria dei c.d. “contratti esclusi”, come previsto dall’art. 4 del D.Lgs. n. 50/2016, a seguito della novella introdotta dal D.Lgs. n. 56 del 2017.
Per i c.d. “contratti esclusi” le direttive comunitarie e lo stesso codice del 2016 scartano espressamente l’applicazione della disciplina generale, dettando però principi e norme per regolamentarli. In particolare, gli articoli 4 e 5 del D.Lgs 50/2016 stabiliscono, rispettivamente, i principi generali e le regole comuni a tutte queste tipologie contrattuali, mentre gli articoli dal 6 al 20 dettano le disposizioni specifiche per alcune di esse in luogo dei procedimenti e delle procedure ordinarie.
Modalità di affidamento – Dunque, l’affidamento delle locazioni, pur non essendo sottoposto alla disciplina di dettaglio del D.Lgs. 50/2016, è soggetto all’osservanza dei principi generali a tutela della concorrenza previsti dall’art. 4 per tutti i contratti esclusi dal suo ambito di applicazione oggettiva.
Secondo l’Autorità, pertanto, l’Ente, anziché operare mediante affidamento diretto della gestione di un bene (locazione) che costituisce un’occasione di guadagno rilevante, evitando da sempre il confronto concorrenziale, avrebbe dovuto indire almeno una gara informale, previa pubblicazione di un avviso pubblico o di manifestazione di interesse, con indicati gli elementi essenziali del contratto di locazione e i criteri di individuazione del locatore, assicurando così l’attuazione dei principi comunitari di pubblicità trasparenza, imparzialità e par condicio, oltre che i corollari del principio di buon andamento di cui all’art. 97 della Costituzione.
Per l’Autorità, peraltro, per ciò che riguarda l’ambito di applicazione oggettiva dell’evidenza pubblica, occorre riferirsi anche ai principi generali dei Trattati a tutela della concorrenza, da cui derivano i principi di pubblicità, trasparenza, non discriminazione e mutuo riconoscimento, principi poi dettati in maniera più specifica dalle direttive UE del 2014 in tema di appalti e concessioni di servizi e, infine, recepiti dal legislatore nazionale con il D.Lgs. 50/2016.
Nell’esporre tali condivisibili conclusioni, l’Autorità mette in particolare evidenza il vantaggio economico che i privati possono trarre dal bene, espressamente adibito, in base ai contratti di locazione, a struttura ricettiva alberghiera, e dunque fonte “di guadagno rilevante, che avrebbe imposto, anche sotto questo aspetto, l’adozione di una procedura trasparente, con criteri di assegnazione prestabiliti, all’esito di una comparazione tra più soggetti potenzialmente interessati all’utilizzo del bene, a tutela dei principi comunitari pro-concorrenziali”.
Durata del contratto – L’ANAC censura anche la durata dei due contratti di locazione, di fatto stipulati anche se non formalmente con lo stesso soggetto, fissata in 30 anni ciascuno, in violazione del principio civilistico di cui all’art. 1573 c.c. secondo cui “Salvo diverse norme di legge, la locazione non può stipularsi per un tempo eccedente i trent’anni. Se stipulata per un periodo più lungo o in perpetuo, è ridotta al termine suddetto”, principio non derogato dalla normativa di settore neppure per le locazioni alberghiere (L. 392/1978).