IN POCHE PAROLE…
I requisiti di partecipazione (nella fattispecie la certificazione di qualità) devono essere posseduti dal concorrente al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte.
Tar Puglia, Lecce, sezione II, sentenza 5 gennaio 2023, n. 34, Pres. Mangia, Est. Dello Preite
E’ illegittimo il provvedimento di ammissione alla gara del concorrente che ha conseguito il requisito di partecipazione in un momento successivo al termine di presentazione delle offerte
I requisiti di partecipazione prescritti devono essere posseduti dai concorrenti al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte e, senza soluzione di continuità, in ogni successiva fase del procedimento di evidenza pubblica.
Eventuali chiarimenti resi in corso di procedura non possono in alcun modo comportare sostanziali modifiche alla lex specialis con riferimento al possesso dei requisiti, essendo il bando l’unico atto sul quale si instaura il confronto concorrenziale.
I chiarimenti sono ammissibili se contribuiscono, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato e la ratio, ma non quando, mediante l’attività interpretativa, si giunga ad attribuire a una disposizione del bando un significato e una portata diversa e maggiore di quella che risulta dal testo stesso.
A margine
Il caso – L’impresa seconda classificata impugna l’aggiudicazione di una “Procedura aperta per la gestione dei servizi cimiteriali e delle lampade votive presso il cimitero di un Comune” lamentando il mancato possesso da parte della contro interessata della certificazione OHSAS 18001, dichiarata in sede di domanda di partecipazione come “in corso di rilascio” pur trattandosi di un requisito previsto a pena di esclusione dal bando.
La sentenza
Il Tar accoglie il ricorso ritenendo affetto da illegittimità il provvedimento di ammissione alla gara del concorrente che ha conseguito il requisito di partecipazione in un momento successivo al termine di presentazione delle offerte, in quanto, diversamente opinando, si arrecherebbe un grave vulnus al principio di par condicio, dal punto di vista dell’elusione a titolo particolare del termine perentorio di partecipazione.
Invero, soltanto in data 26.4.2022, ben oltre il termine di scadenza delle offerte fissato al 18.4.2022, la controinteressata ha ottenuto il rilascio della certificazione richiesta; non è rilevante la circostanza che il processo di certificazione sia stato avviato in data 14.4.2022, quindi prima del termine di scadenza delle offerte, in quanto la relativa attestazione ha acquistato efficacia al momento del suo effettivo rilascio, e quindi a far data dal 26.4.2022.
Non convince la contraria ricostruzione della controinteressata relativamente alla diversa ipotesi di mero rinnovo della certificazione di qualità.
Né può essere richiamato il chiarimento con cui la P.A. ha inizialmente ritenuto che, ai fini di che trattasi, fosse ammissibile la presentazione di un “pre-certificato di rilascio della certificazione ISO 45001”, giacché detto chiarimento non è idoneo a superare le inequivoche prescrizioni del bando di gara (la Stazione appaltante nel suddetto chiarimento ha così stabilito: “Considerato che a conclusione di un periodo di transizione di tre anni dalla pubblicazione, la norma UNI ISO 45001 sostituisce la BS OHSAS 18001 come unico riferimento per la certificazione dei sistemi di gestione per la salute e sicurezza sui luoghi di lavoro, ai fini dell’ammissione alla gara l’operatore economico che al momento della pubblicazione del bando di gara in fase di certificazione potrà presentare il pre certificato di rilascio della certificazione ISO 45001”).
Infatti, per univoca giurisprudenza, eventuali chiarimenti resi in corso di procedura non possono in alcun modo comportare sostanziali modifiche alla lex specialis, che è l’unico atto sul quale si instaura il confronto concorrenziale.
A tal proposito, il Collegio condivide gli approdi giurisprudenziali del Supremo Consesso di Giustizia Amministrativa, secondo cui “I chiarimenti sono ammissibili se contribuiscono, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato e la ratio, ma non quando, mediante l’attività interpretativa, si giunga ad attribuire a una disposizione del bando un significato e una portata diversa e maggiore di quella che risulta dal testo stesso, in tal caso violandosi il rigoroso principio formale della lex specialis, posto a garanzia dei principi di cui all’art. 97 Cost.” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 20 aprile 2015, n. 1993; Sez. V, 29 settembre 2015, n. 4441; Sez. VI, 15 dicembre 2014, n. 6154).
Dunque, i chiarimenti integrativi della lex specialis non possono essere ritenuti vincolanti per la commissione giudicatrice (sentenza del 20.6.2022, n. 1002, confermata dal Consiglio di Stato, Sez. V, 7.9.2022, n. 7793), essendo pacifico in giurisprudenza che i chiarimenti non possono modificare gli atti di gara, pena l’illegittima disapplicazione della lex specialis (cfr., tra le tante, Cons. Stato, Sez. III, 27 dicembre 2019 n. 8873).
In disparte l’inderogabile tassatività delle clausole espulsive, vi è poi da evidenziare che la certificazione UNI ISO 45001 è entrata in vigore il 12 marzo 2018, sostituendo definitivamente la precedente certificazione OHSAS 18001 dopo un periodo transitorio di durata triennale, sicché l’operatore economico ha potuto disporre di un tempo più che ragionevole per poter conseguire la certificazione richiesta inderogabilmente dalla lex specialis.
L’orientamento giurisprudenziale sul possesso requisiti – Sulla scia della sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 8 del 20.7.2015, si riafferma l’orientamento secondo il quale i requisiti di partecipazione prescritti devono essere posseduti dai concorrenti al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte e, senza soluzione di continuità, in ogni successiva fase del procedimento di evidenza pubblica (cfr., ex multis, TAR Campania, Salerno, 4.7.2018, n.1019).
Conseguentemente è irrilevante la circostanza che la partecipante dopo il termine di presentazione delle offerte (stabilito dal bando per la data del 18.4.2022) abbia ottenuto la certificazione ISO 45001:2018, essendo solo quest’ultimo momento quello rilevante per la valutazione delle offerte delle partecipanti (cfr., in termini, TAR Calabria – Catanzaro, Sez. I, 27.12.2021, n. 2390).