IN POCHE PAROLE….
La stazione appaltante non può escludere il concorrente dalla gara per mancanza d’iscrizione alla white list, non prevista dal bando di gara.
Tar Friuli Venezia Giulia, Sez. I, sentenza 16 maggio 2022, n. 230 – Pres. Settesoldi, Est. Ricci
La norma di cui all’art. 1, comma 52 della L. 190/2012 non può assumere effetto eterointegrativo automatico della lex specialis e la stazione appaltante non può escludere l’impresa per mancanza dell’iscrizone alla white list.
L’amministrazione è tenuta invece a controllare l’iscrizione alla white list nella fase pre-negoziale, come avviene per la documentazione antimafia.
Sussiste i una sostanziale assimilazione tra l’iscrizione alla white list e la documentazione antimafia, essendo entrambe configurate quali fattispecie condizionanti l’ingresso in un rapporto contrattuale con l’amministrazione e non la mera partecipazione alla procedura di evidenza pubblica.
A margine
Una cooperativa viene esclusa da una gara per l’affidamento della gestione di servizi integrati presso una casa di riposo in aderenza ad un parere di precontenzioso rilasciato dall’ANAC “in quanto priva, al momento della presentazione della domanda di partecipazione, del requisito imperativo previsto ex lege dell’iscrizione alla cd. White list prefettizia per l’attività di ristorazione da rendersi a beneficio degli anziani ospiti della casa di riposo comunale”.
In particolare, ad avviso dell’ANAC, l’obbligo di iscriversi alla white list è sancito da norma imperativa con finalità di tutela dell’ordine pubblico, della libera concorrenza, del buon andamento della p.a. avente effetto etero-integrativo della lex specialis in punto di definizione dei requisiti di ordine generale.
L’impresa ricorre dunque al Tar richiedendo l’annullamento della propria esclusione e del parere di precontenzioso adottato dall’ANAC con propria Delibera n. 127 del 16 marzo 2022 eccependo che la documentazione di gara non prevedeva la necessaria iscrizione nella white list e che oggetto dell’affidamento era un “complesso di prestazioni unico ed inscindibile” (gestione della residenza per anziani) non suddividibile in categorie merceologiche per cui l’attività di ristorazione non rappresenta il servizio prevalente.
La sentenza
Il collegio ritiene che la pretesa della ricorrente di escludere l’attività di somministrazione pasti – in un contesto di un servizio unitario (la gestione dell’attività di riposo) – non trovi alcun aggancio legislativo. Infatti, l’art. 1, comma 53 della l. 190 del 2012 elenca una serie di attività imprenditoriali “maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa” , senza in alcun modo differenziare a seconda del carattere principale o secondario della prestazione.
Sotto altro profilo, le cause di esclusione contemplate dall’art. 80 del codice dei contratti pubblici non contemplano alcun riferimento al sistema della white list e alla relativa legge (il comma 2 dell’art. 80 considera l’intervenuta applicazione di misure di prevenzione a carico di soggetti con ruoli apicali o l’avere l’operatore economico subito tentativi di infiltrazione mafiosa e la disciplina della documentazione antimafia).
Nel caso in esame poi, esclusa la possibilità di rinvenire direttamente nella lex specialis il requisito dell’iscrizione alla white list ai fini della partecipazione, neppure può affermarsi la diretta applicabilità alla gara delle previsioni di legge contenute nell’art. 1, commi 52, 52-bis e 53 della l. 190 del 2012 le quali, se certo possono fornire idonea base legale ad una clausola del Disciplinare di gara che, in forma chiara ed espressa, elevi l’iscrizione nella white list a condizione di partecipazione, non hanno tuttavia i caratteri necessari per assumere valore etero-integrativo del bando.
L’etero-integrazione della lex specialis costituisce infatti evenienza del tutto eccezionale potendo frustrare esigenze di certezza e conoscibilità delle condizioni di partecipazione e l’affidamento dei partecipanti alla loro completezza ed esaustività. Pertanto essa si giustifica solo quando “il rispetto della norma etero-integrante sia indispensabile al fine di garantire il raggiungimento del risultato di interesse pubblico cui è preordinato lo svolgimento della gara” (così Cons. St., sez. III, 12 dicembre 2018, n. 7023).
Ciò premesso, i commi 52, 52-bis e 53 dell’art. 1 della l. 190 del 2012 si limitano a prevedere, per determinati settori sensibili, il meccanismo della white list quale strumento che sostituisce la documentazione antimafia di cui al d.lgs. 159 del 2011. In particolare, per le attività di cui al comma 53, l’iscrizione nella white list, nei rapporti negoziali con la pubblica amministrazione, tiene luogo della comunicazione e dell’informazione antimafia liberatoria “ai fini della stipula, approvazione o autorizzazione di contratti o subcontratti”, come si desume dal comma 52-bis.
Ugualmente, il D.P.C.M. attuativo 18 aprile 2013 (come aggiornato da successivo D.P.C.M. 24 novembre 2016) afferma che “la consultazione dell’elenco, secondo le modalità stabilite dall’art. 7, è la modalità obbligatoria attraverso la quale i soggetti di cui all’art. 83, commi 1 e 2, del Codice antimafia acquisiscono la comunicazione e l’informazione antimafia ai fini della stipula, dell’approvazione o dell’autorizzazione di contratti e subcontratti relativi a lavori, servizi e forniture pubblici aventi ad oggetto le attività di cui all’art. 2, comma 1, indipendentemente dal loro valore”. L’art. 7 definisce proprio in termini di “equipollenza” con la documentazione antimafia dell’iscrizione nella white list, sia per le attività che hanno giustificato tale iscrizione che per le attività diverse.
Dalle norme citate si evince, dunque, una sostanziale assimilazione tra l’iscrizione nella white list e la documentazione antimafia, quanto a controlli sottesi e meccanismo di funzionamento, essendo entrambe configurate quali fattispecie condizionanti l’ingresso in un rapporto contrattuale con l’amministrazione e non invece la mera partecipazione alla procedura di evidenza pubblica.
Pertanto, il dettato normativo lascia intendere che anche l’iscrizione alla white list debba essere obbligatoriamente controllata dal soggetto pubblico solo in una fase pre-negoziale, come avviene per la documentazione antimafia, e non invece considerata in termini di condizione di partecipazione. Né può farsi riferimento, a tale scopo, alla condizione di cui all’art. 80, comma 4 del d.lgs. 50 del 2016, che è riferita all’elemento sostanziale sottostante (l’infiltrazione mafiosa, di cui deve riscontrarsi l’assenza) e non alla produzione di un determinato documento atto a comprovare tale elemento.
Pertanto, seppur la stazione appaltante avrebbe potuto prevedere nel disciplinare l’iscrizione alla white list quale condizione di partecipazione, l’omissione di una clausola siffatta non costituisce una lacuna della lex specialis rispetto ad una regola imperativa chiara ed inequivoca, che sia necessario colmare attraverso il meccanismo dell’etero-integrazione, né comunque impedisce il raggiungimento del risultato di interesse pubblico cui è preordinato lo svolgimento della specifica gara (giacché, pur in assenza di clausola escludente, i controlli anti-mafia saranno pur sempre effettuati nei confronti dell’impresa aggiudicataria, così garantendo l’amministrazione circa la qualità del proprio contraente).
Per tali ragioni, il provvedimento di esclusione è annullato con obbligo della stazione appaltante di valutare integralmente l’offerta del concorrente ai fini della graduatoria finale.