Ai sensi dell’art. 77, c. 4 del d.lgs. n. 50/2016 e delle Linee guida ANAC n. 3, il ruolo di RUP è incompatibile con l’incarico di presidente di commissione di gara.
Deliberazione ANAC, 30 gennaio 2017, n. 27
A margine
Nella vicenda, un’associazione sportiva dilettantistica (ASD) presenta un’istanza di parere di precontenzioso all’ANAC ex art. 211, c. 1, d.lgs. n. 50/2016, contestando l’aggiudicazione, a favore di altra associazione, della concessione per la gestione di una palestra all’esito di una gara a procedura aperta con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, indetta da un Comune.
In particolare l’ASD lamenta l’illegittima composizione della commissione giudicatrice per:
- violazione del regolamento comunale che prevede che la funzione di presidente di commissione sia esercitata dal responsabile del servizio sport dell’ente;
- il conflitto di interesse di uno dei suoi membri per avere, lo stesso, in precedenza, contestato all’ASD istante nonché gestore uscente del servizio, alcune violazioni della normativa in materia di sicurezza e igiene nella palestra.
Il Comune replica affermando che il responsabile del servizio è anche RUP della medesima gara per cui, stante il divieto ex art. 77, c. 4, del d.lgs. n. 50/2016, non poteva essere nominato presidente. Quanto al secondo motivo, nessuna ragione giuridica imponeva al funzionario che aveva effettuato le contestazioni nel precedente contratto, di astenersi.
L’ANAC conferma l’operato del Comune ricordando che l’art. 77, c. 4 del Codice dispone che i commissari di gara non devono aver svolto, né possono svolgere, alcun altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto da affidare. La norma rappresenta un’evoluzione rispetto al previgente c. 4, art. 84 del d.lgs. n. 163/2006 in quanto estende al presidente della commissione la suddetta causa di incompatibilità che il vecchio codice prevedeva solo verso gli altri commissari. Il ruolo di RUP ricade oggi in tale ipotesi di incompatibilità anche secondo le linee guida ANAC n. 3.
Ciò posto, la norma in questione prevale sulle fonti secondarie quali il Regolamento dell’ente che, pertanto, non può trovare applicazione nel caso in esame.
L’ANAC ricorda infine che le ipotesi di conflitto di interesse, al di fuori delle tipizzazioni ex art. 42, d.lgs. n. 50/2016, si realizzano quando il dipendente pubblico è portatore di interessi della sua sfera privata che potrebbero influenzare negativamente l’adempimento dei propri doveri istituzionali o compromettere, anche potenzialmente, la sua imparzialità. Tali evenienze, nel caso in esame, non sussistono.
Pertanto l’Autorità ritiene legittima la nomina della commissione sotto il profilo delle norme che ne presiedono la composizione.
Va ricordato che, circa il cumulo delle funzioni di RUP/presidente commissione di gara in fattispecie del tutto simile relativamente ad una gara da aggiudicarsi col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, si è recentemente espresso, in senso contrario, il Tar Brescia, nella sentenza 15 dicembre 2016, n. 1757, secondo cui la norma di cui all’art. 77 – prima parte – è destinata a valere solo a regime, ovvero dopo la creazione dell’albo dei commissari di gara cui essa allude il quale, al momento della gara, ancora non esiste. Pertanto “il cumulo delle funzioni di RUP e di presidente della commissione di gara non viola le regole di imparzialità, come ritenuto da costante giurisprudenza, che argomenta in termini di principio, e non con riguardo ad una specifica disciplina delle gare, e quindi si deve ritener condivisibile anche nel vigore della nuova normativa”.
di Simonetta Fabris