IN POCHE PAROLE…
Nel diritto di accesso all’offerta tecnica del contro interessato quel che occorre evitare è un “uso emulativo” del diritto finalizzato unicamente a “giovarsi di specifiche conoscenze industriali o commerciali acquisite e detenute da altri”.
Consiglio di Stato, sez, V, sentenza 24 gennaio 2023, n. 787 – Pres. Lotti, Est. Santini
La partecipazione ai pubblici appalti non deve tramutarsi nel rischio, per il concorrente, di assistere alla indiscriminata divulgazione di propri segreti di carattere industriale e commerciale.
L’operatività dell’esclusione dall’accesso è data dalla “motivata e comprovata dichiarazione” da parte del concorrente interessato a far valere il segreto tecnico o commerciale.
Tale esclusione non opera laddove altro concorrente “dimostri che l’ostensione documentale è finalizzata alla difesa in giudizio dei propri interessi” dimostrando “non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti” quanto, piuttosto, la “stretta indispensabilità” della ridetta documentazione per apprestare determinate difese all’interno di in uno specifico giudizio.
A margine
Il caso – In esito ad una procedura di gara per l’affidamento di un servizio di trasporto di alunni disabili, un’impresa concorrente chiede l’accesso all’offerta tecnica dell’aggiudicataria.
Il TAR Bari, con ordinanza n. 00275/2022, conferma l’accesso parziale concesso dalla stazione appaltante negando l’accesso integrale a causa della assenza, in capo all’istanza del ricorrente, di un “nesso di strumentalità tra la documentazione richiesta e la necessità della tutela giurisdizionale dell’istante”. Pertanto l’impresa si appella al Consiglio di Stato ritenendo indimostrati i segreti commerciali opposti dalla contro interessata e richiamati dalla stazione appaltante
La sentenza
Il Consiglio di Stato respinge l’appello ricordando che l’art. 53 del d.lgs. n. 50 del 2016 si pone in termini di specialità rispetto all’art. 24 della l. n. 241 del 1990, prevedendo:
a) al comma 5, in chiave di principio generale, che sono escluse dal diritto di accesso quelle “informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”;
b) al comma 6, in termini di eccezione rispetto al predetto principio generale, che “è consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”.
La parte interessata deve pertanto onerarsi di dimostrare in modo intelligibile il collegamento necessario fra la documentazione richiesta e le proprie difese attraverso una sia pur minima indicazione delle “deduzioni difensive potenzialmente esplicabili” (cfr. Cons. Stato, IV, 14 maggio 2014, n. 2472).
In assenza di tale dimostrazione circa la “stretta indispensabilità” della richiesta documentazione, la domanda di accesso finisce per tradursi nel tentativo “meramente esplorativo” di conoscere tutta la documentazione versata agli atti di gara, come tale inammissibile.
Nel caso di specie il provvedimento di accesso parziale, ed ancor prima l’atto di opposizione all’accesso della prima classificata recava una specifica giustificazione circa le ragioni sottese all’esigenza di tutelare segreti di natura tecnica o commerciale laddove si afferma che “l’offerta tecnica della controinteressata è tutelata dalla segretezza tecnica per quanto riguarda la parte dedicata alla organizzazione del servizio e la parte dedicata alla qualità del servizio…Non v’è dubbio, infatti, che il modello organizzativo prescelto ed offerto … la descrizione del sistema di organizzazione e gestione del personale … la descrizione delle modalità di gestione degli imprevisti e delle emergenze … la descrizione delle metodologie informatiche … le soluzioni per la realizzazione ed il rilascio di un sistema di customer satisfaction …” costituiscono il know-how dell’impresa, frutto della propria esperienza ed il risultato di strumenti innovativi di gestione (informatici, umani e materiali) che devono essere tutelati onde evitare di incorrere, come è accaduto in altre occasioni con altri operai, in operazioni di plagio e copiatura.
Di contro, l’appellante non ha sufficientemente dimostrato il necessario nesso di strumentalità o di stretta indispensabilità tra la documentazione oggetto dell’istanza e le censure formulate, ossia l’effettiva concreta utilità di ottenere la documentazione richiesta in versione integrale in quanto si è limitata ad evidenziare in termini alquanto generici ed ipotetici che: “non vi sono profili di segretezza nella definizione dell’offerta tecnica relativa ad servizio di trasporto scolastico”. “In particolare, le parti dell’offerta tecnica omissate sono essenziali al fine di poter meglio contestare l’attribuzione dei punteggi, oltre che la valutazione di asserita congruità dell’offerta presentata dalla controinteressata”.
In sintesi, nel suddetto sistema di motivazione “a doppia mandata” (ossia: l’una dell’istante e l’altra dell’opponente) mentre la controinteressata ha adeguatamente motivato le proprie ragioni di riservatezza quanto meno tecnica (know how), l’istante non ha allegato quel minimo nesso di strumentalità (c.d. stretta indispensabilità) tra censure proposte e documenti da ostendere che la giurisprudenza più recente ritiene ineludibili onde poter avere accesso a simili documenti prodotti in sede di gara.
La stretta indispensabilità dei documenti per la difesa dell’istante – Nel diritto di accesso all’offerta tecnica del contro interessato quel che occorre evitare è un “uso emulativo” del diritto finalizzato unicamente a “giovarsi di specifiche conoscenze industriali o commerciali acquisite e detenute da altri” anche in considerazione del fatto che la partecipazione ai pubblici appalti non deve tramutarsi in una ingiusta forma di penalizzazione per il concorrente che correrebbe altrimenti il rischio di assistere alla indiscriminata divulgazione di propri segreti di carattere industriale e commerciale.
Condizione di operatività dell’esclusione dall’accesso è data dalla “motivata e comprovata dichiarazione” da parte del concorrente interessato a far valere il suddetto segreto tecnico o commerciale.
Tale esclusione non opera laddove altro concorrente “dimostri che l’ostensione documentale è finalizzata alla difesa in giudizio dei propri interessi” (c.d. accesso difensivo). In quest’ultima direzione “è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti” quanto, piuttosto, la “stretta indispensabilità” della ridetta documentazione per apprestare determinate difese all’interno di in uno specifico giudizio.