Nella concessione (e nella finanza di progetto), il Piano economico finanziario (PEF) non può essere tenuto separato dall’offerta economica di cui costituisce un elemento significativo che consente all’amministrazione di valutare l’adeguatezza dell’offerta.
Il soccorso istruttorio non opera, pertanto, in caso di mancata produzione del PEF unitamente alla documentazione allegata all’offerta.
Il principio di rotazione non trova applicazione nel caso in cui la stazione appaltante decida di selezionare l’operatore economico mediante procedura aperta, o altre procedure ma senza alcuna limitazione del mercato.
Consiglio di Stato, sez. V , 13 ottobre 2020, n. 6168, Pres. F. Franconiero Est. V. Perotti
A margine
Il caso – L’aggiudicatario appella al Consiglio di Stato la decisione del TAR Abruzzo, sez I, sentenza 18/4/ 2020, n. 132) di accoglimento del ricorso di altro offerente per non avere l’interessato allegato il Piano economico finanziario (PEF) all’offerta economica, precludendo alla stazione appaltante la possibilità di riscontrare la “concreta capacità del concorrente di correttamente eseguire la prestazione per l’intero arco temporale prescelto attraverso la responsabile prospettazione di un equilibrio economico – finanziario di investimenti e connessa gestione, nonché il rendimento per l’intero periodo”.
L’appellante sostiene, in particolare, che il PEF non avrebbe rappresentato un elemento essenziale dell’offerta economica, integrante la stessa proposta contrattuale, in quanto, da un lato, l’affidamento in concessione avrebbe riguardato dei “servizi semplici e di mera gestione senza l’effettuazione di investimenti da parte dell’aggiudicatario a fronte della prevista totale dismissione di tutti gli impianti a fine gestione, ragion per cui non avrebbe trovato applicazione l’art. 183, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016 (dettato in materia di project financing), che espressamente prescrive di allegare all’offerta un Pef asseverato da un istituto di credito, a pena di esclusione.
Per l’appellante, poi, nel caso di specie non si sarebbe potuto parlare di soccorso istruttorio in ordine alla successiva produzione del PEF, in quanto la trasmissione di tale documento da parte dell’aggiudicataria sarebbe avvenuta “nell’ambito di un sub-procedimento di verifica di congruità e sostenibilità dell’offerta”, come confermato dallo stesso disciplinare di gara che, pur prevedendo l’obbligo di allegarlo all’offerta, precisava che il PEF non sarebbe stato oggetto di punteggio, ma costitutiva solo un elemento di verifica della sostenibilità dell’intervento e dell’offerta proposta.
L’appellante, inoltre, ha eccepito l’illegittimità della partecipazione alla gara del precedente aggiudicatario per violazione del principio di rotazione.
La sentenza – Il Consiglio di Stato ritiene infondati i motivi dedotti e respinge l’appello.
Con riferimento alla mancata presentazione del PEF con l’offerta economica, la Sezione conferma l’orientamento del Consiglio di Stato, secondo cui tale documento rileva già in sede di valutazione dell’offerta economica e, pertanto non può essere oggetto di soccorso istruttorio in caso di sua mancata produzione nella busta con l’offerta economica (Cons. Stato, V, 26 maggio 2020, n. 3348; V, 2 settembre 2019, n. 6015; V, 13 aprile 2018, n. 2214).
La funzione del PEF, infatti, è quella di dimostrare la concreta capacità del concorrente di eseguire correttamente la prestazione per l’intero arco temporale attraverso la responsabile prospettazione di un equilibrio economico – finanziario di investimenti e connessa gestione, nonché il rendimento per l’intero periodo, consentendo così “all’amministrazione concedente di valutare l’adeguatezza dell’offerta e l’effettiva realizzabilità dell’oggetto della concessione (Cons. Stato, V, 26 settembre 2013, n. 4760; III, 22 novembre 2011, n. 6144).
In altri termini, il PEF è un documento che giustifica la sostenibilità dell’offerta e non si sostituisce a essa, ma ne rappresenta un supporto per la valutazione di congruità, per provare che l’impresa è in condizione di trarre utili tali da consentire la gestione proficua dell’attività (Cons. Stato, V, 10 febbraio 2010, n. 653).
Anche per quanto riguarda la censura relativa alla violazione del principio di rotazione per la partecipazione alla gara del precedente aggiudicatario, i Giudici di Palazzo Spada confermano la giurisprudenza del Consiglio di Stato (Cons. Stato, III, 4 febbraio 2020, n. 875 e V, 5 novembre 2019 n. 7539), secondo cui “Il principio di rotazione non trova applicazione nel caso in cui la stazione appaltante decida di selezionare l’operatore economico mediante una procedura aperta, che non preveda una preventiva limitazione del numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione (ad esempio, attraverso inviti); in pratica, trattandosi di principio posto a tutela della concorrenza, lo stesso non opera “quando il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione” (cfr. Linee-guida Anac n. 4 del 2016, p.to 3.6, nella versione adottata con delibera 1° marzo 2018, n. 206)”.
Conclusioni – La sentenza riproduce due orientamenti ormai consolidati nella giurisprudenza del Consiglio di Stato. Primo. Nelle procedure di concessione, il PEF deve essere inserito nella busta economica come elemento essenziale per la valutazione dell’offerta e non può, pertanto, formare oggetto di successiva integrazione documentale attraverso l’istituto del soccorso istruttorio, a nulla rilevando che il disciplinare di gara non preveda l’attribuzione di punteggi per tale Piano.
Secondo. Il principio di rotazione non trova applicazione nel caso in cui la stazione appaltante decida di selezionare l’operatore economico mediante una procedura aperta, oppure in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi senza limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione.