La norma dell’art. 77, prima parte, del d.lgs. 50/2016 è destinata a valere solo “a regime”, dopo l’istituzione dell’Albo ANAC dei commissari di gara. Fino ad allora si applica solo l’ articolo 84 del Codice del 2006.

Nelle gare telematiche le buste tecniche possono essere aperte in seduta riservata poiché il sistema assicura la “tracciabilità”, la correttezza e l’intangibilità di tutte le operazioni con esclusione di ogni rischio di alterazione delle stesse, anche in assenza dei concorrenti.

Tar Emilia-Romagna, Bologna, sez. II, sentenza 15 novembre 2018, n. 863, Presidente Mozzarelli, Estensore Russo

A margine

Il fatto

Un’impresa partecipa ad una gara telematica a rilevanza comunitaria per l’affidamento di un servizio di gestione, manutenzione e verifiche di apparecchiature biomedicali ed elettromedicali, per il lotto 1.

All’esito della procedura, l’impresa impugna l’aggiudicazione finale a favore di altra società lamentando, tra le altre cose, la presenza, tra i componenti della commissione, del soggetto che ha rivestito il ruolo di presidente nel seggio di gara deputato alla verifica della documentazione amministrativa nonché la violazione dei principi di pubblicità e trasparenza, per l’avvenuta apertura delle offerte tecniche in seduta riservata.

La sentenza

Circa la composizione della commissione, il Collegio condivide le precisazioni svolte dalla Stazione appaltante sull’applicabilità del solo art. 84 del precedente Cod. Appalti d.lgs. n. 163/2006, richiamando i principi enunciati dalla giurisprudenza più recente (Tar Sardegna, Cagliari, n. 32/2018) secondo cui:

a) la norma dell’art. 77 prima parte del d.lgs. 50/2016, invocata, sarebbe destinata a valere solo “a regime”, ovvero dopo che sarà stato creato l’Albo dei commissari, che ancora non esiste. Fino alla sua istituzione, ai sensi del comma 12, “la commissione continua ad essere nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante”.

In tal senso, il <cumulo delle funzioni di RUP e di Presidente della commissione di gara> non lederebbe le regole di imparzialità, come ritenuto da costante giurisprudenza, che argomenta in termini di principio, e non con riguardo ad una specifica disciplina delle gare, e quindi si deve ritener condivisibile anche nel vigore della nuova normativa (C.d.S. sez. V, 20 novembre 2015, n°5299 e 26 settembre 2002, n°4938).

L’art. 84 del Codice del 2006 non enuncia l’incompatibilità dell’incarico di R.U.P. con l’investitura della presidenza delle Commissioni di gara, ma è solo per i commissari diversi dal Presidente che prevede, con il proprio comma 4, un’ampia incompatibilità: “I commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”.

D’altra parte, la giurisprudenza ha avuto già modo di osservare che non costituisce violazione dei principi di imparzialità e buona amministrazione il cumulo, nella stessa persona, delle funzioni di Presidente della Commissione valutatrice e di responsabile del procedimento, nonché di soggetto aggiudicatore, risultando ciò conforme ai principi sulla responsabilità dei funzionari degli enti locali, come delineati dall’art. 107 del d.lgs. n. 267/2000.

Tutti questi precedenti sarebbero applicabili anche dopo l’entrata in vigore del “correttivo” (D.L.vo 19.4.2017 n. 56 in vigore dal 20.5.2017) che ha abrogato l’art. 77 comma 12 del  d.lgs. 50/2016 (solo in quanto inutile duplicato dell’art. 216 comma 12, avente il medesimo contenuto).

Infine, in relazione alla seduta riservata, secondo il collegio, è corretto affermare che, nelle procedure telematiche, le buste tecniche possono essere aperte in seduta riservata. In tal senso il Consiglio di Stato, sez. V, 21 novembre 2017, n. 5388, ha affermato che:

a) l’utilizzo di gare interamente telematiche con “tracciabilità” di tutte le operazioni modifica anche l’approccio e la soluzione di eventuali commissioni formali-procedimentali;

b) la correttezza e l’intangibilità risulta, in questo caso, garantita dal sistema, con esclusione di ogni rischio di alterazione nello svolgimento delle operazioni, anche in assenza dei concorrenti.

Conclusioni

Pertanto, ad avviso del Tar, anche nella situazione transitoria di cui all’art. 77, comma 12 (e art. 216 comma 12) del D.L.vo 50/2016, deve trovare applicazione il principio affermato dalla prevalente giurisprudenza, avente portata generale, della cumulabilità/compatibilità della funzione di RUP e di Presidente della Commissione giudicatrice.

Il ricorso è dunque respinto.

di Simonetta Fabris

 


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