IN POCHE PAROLE…
La clausola che prevede l’attribuzione di punteggi premiali al concorrente che assicura l’assorbimento di un numero di risorse umane superiore al minimo prescritto dalla clausola sociale è legittima e non e il diritto unionale.
TAR Campania, sez. I, 20.9.2023 n. 5155 – Pres. Salamone – Est. De Falco
A margine
Il caso: La Società Regionale per la Sanità Spa (i Soresa) ha indetto una procedura concorsuale, suddivisa in 16 lotti territoriali, tra i quali (ai fini del presente commento) il lotto 4, per l’affidamento dei “servizi di vigilanza armata e servizi aggiuntivi presso le sedi della ASL Salerno”. La lex specialis della procedura in parola, prevedeva per tutti i lotti (quindi anche per il lotto 4 oggetto del commento) il medesimo criterio di aggiudicazione, ossia l’OEV ai sensi dell’art. 95, comma 2, del D.lgs. 50/2016, i medesimi criteri di valutazione, i medesimi punteggi e la medesima Commissione giudicatrice. Prima di procedere con l’analisi della sentenza, occorre soffermarsi sul criterio di aggiudicazione stabilito dalla Stazione Appaltante al punto 19.2 del disciplinare di gara, nel quale si precisa che a ciascuno degli elementi qualitativi (contrassegnati dalla dicitura D), è assegnato un coefficiente “discrezionale” e variabile da zero a uno, da parte di ciascun commissario.
In seguito, la Stazione appaltante con determinazione del direttore generale ha disposto di non aggiudicare il lotto 4 all’Operatore Economico risultato aggiudicatario, in virtù del vincolo di aggiudicazione previsto nei documenti di gara e in ottemperanza a quanto suggerito dall’AGCM, in quanto appartenente ad un unico centro decisionale, insieme tra gli altri, all’Operatore Economico aggiudicatario del Lotto 1. Alla luce di questa decisione, la Soresa procedeva con l’aggiudicazione nei confronti dell’Operatore Economico classificatosi nella posizione immediatamente successiva nella graduatoria finale della gara (relativa al lotto 4).
L’Operatore Economico secondo graduato sempre relativamente al lotto n.4 (in base alla nuova graduatoria),insorge avverso il provvedimento di aggiudicazione di cui sopra, chiedendo l’annullamento, sulla base delle seguenti censure:
- Violazione e falsa applicazione della lex specia – eccesso di potere per illogicità manifesta, difetto di motivazione, difetto di istruttoria, travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, sia per il sub-criterio di valutazione a2, a1, a3 del disciplinare di gara.
Analizzando solo la censura relativa al sub-criterio del Disciplinare di gara dedicata alla c.d. clausola sociale, ossia la parte in cui si prevedeva che “l’utilizzo del personale attualmente impiegato nello specifico appalto del lotto di cui trattasi possa avere una influenza significativa sulla qualità dell’esecuzione dell’appalto, saranno valutate le soluzioni che prevedono l’impiego del personale attualmente in servizio e la garanzia del mantenimento delle condizioni e dei trattamenti goduti”, l’Operatore Economico sostiene che, pur avendo garantito l’assunzione di tutti i dipendenti della precedente appaltatrice e la conservazione del livello contrattuale per ciascuno di essi, la Commissione ha attribuito un punteggio superiore alla società aggiudicatrice che invece si era limitata a garantire il rispetto degli obblighi di legge e, quindi, ad assumere un numero inferiori di dipendenti (67 su 82) e ad osservare per essi le prescrizioni del CCNL senza garantire alcuna continuità in concreto.
La sentenza
Il Collegio si sofferma dapprima sulle motivazioni fornite dal controinteressato e dalla Stazione Appaltante, le quali si limitano a rilevare che l’attribuzione di un punteggio da parte della Commissione giudicatrice costituisce frutto di valutazioni discrezionali e, pertanto, non sovrapponibili al giudizio critico di un Operatore Economico. In particolare esse sostengono che l’attribuzione di un punteggio premiale nel caso di assorbimento di tutte le risorse impegnate nel precedente appalto contrasterebbe con il divieto di imposizione di obblighi assunzionali ulteriori rispetto a quelli minimi previsti dalla vigente normativa. A questa tesi, l’operatore economico controinteressato aggiunge che la previsione contenuta del disciplinare non contenga un criterio “quantitativo”, nel senso che non privilegia il numero di risorse assunte, ma solo il mantenimento negli stessi ruoli del personale che l’aggiudicatario ha l’onere di assumere sulla base della vigente disciplina.
I giudici amministrativi preliminarmente chiariscono che dalla lettura congiunta del testo del disciplinare in particolare del punto A2 e della relazione illustrativa emerge che la premialità prevista nei documenti di gara, consisteva nell’attribuire il maggior punteggio a chi avesse assorbito risorse umane in numero maggiore ai minimi di legge, assicurando tra l’altro il medesimo inquadramento e le medesime mansioni rispetto alla precedenti, in modo da garantire continuità nell’esecuzione dell’appalto.
Il Collegio, riprendendo la tesi sostenuta dall’Operatore economico controinteressato, afferma innanzitutto che una tale esegesi, condurrebbe ad un’interpretazione che mutilerebbe la portata del sub-criterio ad una mera valutazione sotto il profilo qualitativo, non applicabile nel caso in analisi in quanto il punteggio supplementare risulta collegato anche sotto il profilo quantitativo, per cui in base alla previsione, maggiore è il numero di dipendenti che, in eccedenza rispetto ai minimi di legge, viene mantenuto dal nuovo appaltatore nelle medesime mansioni ed inquadramento, e maggiore sarà il punteggio supplementare.
Un’ulteriore aspetto affrontato dai Giudici campani è la questione relativa al conflitto con i vincoli di concorrenza derivanti dal diritto unionale, sostenuta dal controinteressato. I giudici affermano che clausola, se correttamente interpretata, ossia soto entrambi i profili, quantitativoce qualitativo, non entra in conflitto con il diritto unionale, tenuto conto che essa non comporta l’imposizione di un obbligo ma concede ai concorrenti di conseguire un punteggio maggiore qualora garantiscano la continuità dei rapporti lavorativi e delle mansioni dei dipendenti precedentemente occupati.
Il Collegio ritiene, quindi, fondate tutte le censure proposte dall’O.E. e pertanto accoglie il ricorso, in particolare per quanto concerne la censura relativa alla violazione del criterio c3nsurato.
La decisione si basa sulla seguente motivazione: “La condizione necessaria per il legittimo esercizio del potere discrezionale di stabilire i criteri di attribuzione del punteggio è costituita dalla verifica della sussistenza di una connessione tra i criteri e l’oggetto dell’appalto (art. 95, comma 6) del D.lgs. n. 50/2016, nei termini della definizione di cui all’art. 95, comma 11, che considera connessi all’oggetto dell’appalto i «criteri di aggiudicazione [che] riguardino lavori, forniture o servizi da fornire nell’ambito di tale appalto sotto qualsiasi aspetto e in qualsiasi fase del loro ciclo di vita, compresi fattori coinvolti nel processo specifico di produzione, fornitura o scambio di questi lavori, forniture o servizi o in un processo specifico per una fase successiva del loro ciclo di vita, anche se questi fattori non sono parte del loro contenuto sostanziale» (la disposizione recepisce l’art. 67, paragrafo 3, della direttiva 2014/24/UE). Prendendo in considerazione anche fattori relativi all’intero ciclo di vita del lavoro, del bene o del servizio da acquisire, compresi i fattori coinvolti anche in una fase successiva al ciclo di vita, tra i criteri di aggiudicazione possono essere compresi anche criteri di natura sociale riferiti all’applicazione di un determinato contratto collettivo di lavoro o di una determinata tipologia di contratto di lavoro individuale, volti a conseguire specifici obiettivi di stabilità occupazionale e di trattamento economico e normativo dei lavoratori impiegati nell’appalto; fermo restando il limite da tempo individuato dalla giurisprudenza europea, ossia che il requisito non trasmodi nella previsione di criteri sociali che, abbandonando il legame con l’oggetto del contratto (nei termini sopra richiamati), prendano in considerazione gli aspetti relativi alla politica generale dell’impresa o altri aspetti estranei al programma contrattuale (cfr. Cons. Stato n. 7053/2021; C.G.U.E., 17 settembre 2002, C-513/99, Concordia Bus Finland; in seguito C.G.U.E., 10 maggio 2012, C-368/10, Commissione c. Paesi Bassi, in particolare ai punti 89 ss.). Nel caso di specie non vi è dubbio che la conservazione delle risorse umane e del loro inquadramento sia funzionale alla migliore esecuzione dell’appalto secondo l’Amministrazione che, evidentemente, trovava utile non modificare la composizione delle squadre che avevano prestato la propria attività nel corso del precedente periodo di esecuzione.”
Note a margine
L’istituto della clausola sociale nasce nell’ambito del diritto delle relazioni industriali ed è volto a garantire la stabilità occupazionale dei lavoratori in caso di successione tra imprenditore cedente e imprenditore cessionario nell’ambito di un contratto di appalto. La funzione più importante delle clausole sociali è sempre stata quella di mantenere il difficile equilibrio tra la tutela occupazionale e la tutela della libertà di iniziativa economica sancita costituzionalmente.
Nel D.lgs. n. 163/2006 non vi era una previsione specifica, tuttavia, ai sensi dell’art. 69 era conferita alle stazioni appaltanti una mera possibilità di inserire tale tipologia di clausola nei bandi o nelle lettere di invito, previa rigorosa verifica di compatibilità con il diritto europeo. Nel codice dei contratti pubblici, D.lgs. 50/2016 come novellato dal D.lgs. 56/2017 (cosiddetto Decreto Correttivo), sono state introdotte due norme corrispondenti alle clausole sociali: l’articolo 30, comma 4, e l’articolo 50. Quest’ultima disposizione prevedeva esplicitamente l’inserimento della c.d. clausola sociale con particolare riferimento alle prestazioni ad alta intensità di manodopera, qualificati sulla base del costo del personale pari o superiore al 50 per cento dell’importo del contratto. Inoltre, nel previgente codice dei contratti pubblici, la stazione appaltante poteva inserire la clausola sociale nei criteri di valutazione tecnica, quando l’appalto era aggiudicato tramite l’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’articolo 95 comma 2 D.lgs. 50/2016.
L’importanza assunta da questa tipologia di previsioni, non solo a tutela della stabilità occupazionale, ha trovato la massima estensione con l’avvento dei progetti finanziati da risorse derivanti dal PNC e PNRR. Il D.L. 77/2021 convertito con modifiche dalla L. 108/2021, che ha previsto all’articolo 47 una serie di disposizioni direttamente collegabili al concetto generale della c.d. clausola sociale, seppur inerenti le finalità relative alle pari opportunità, generazionali e di genere ed alla promozione dell’inclusione lavorativa delle persone disabili.
Il D.lgs. 36/2023 ha previsto un complesso di disposizioni relative alla manodopera ed alle sue tutele, fermo restando l’espressa previsione della c.d. clausola sociale.
In particolare, il nuovo codice dei contratti pubblici, all’articolo 11 comma 2, dispone che le stazioni appaltanti o gli enti concedenti debbano indicare nei documenti di gara il CCNL da applicare al personale dipendente impiegato nell’appalto o nella concessione. Sempre in capo alla stazione appaltante o ente concedente è rimesso l’onere di acquisire la dichiarazione con la quale l’operatore economico individuato si impegna ad applicare il contratto collettivo nazionale e territoriale indicato nell’esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto per tutta la sua durata, ovvero la dichiarazione di equivalenza delle tutele.
Altra disposizione rilevante è contenuta all’articolo 41 comma 14, nella quale è previsto che i costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso, fermo restando la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale.
Per quanto concerne espressamente la clausola sociale, il nuovo codice ha ampliato il suo perimetro di applicazione, prevedendo all’articolo 57 comma 1 che i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti, debbono contenere specifiche clausole sociali con le quali sono richieste, come requisiti necessari dell’offerta, misure orientate tra l’altro a garantire la stabilità occupazionale del personale impiegato, nonché l’applicazione dei contratti collettivi nazionali e territoriali di settore.
Con il nuovo codice, le misure orientate a garantire la stabilità occupazionale del personale diventano requisiti necessari dell’offerta. In conclusione, occorre segnalare anche altre due disposizioni del codice, che seppur non espressamente dichiarate clausole sociali, possono essere direttamente collegabili all’istituto in parola, ossia l’articolo 102 comma 1 che prevede l’obbligatorietà per le stazioni appaltanti di richiedere all’operatore economico, attraverso i documenti di gara, di assumersi determinati impegni in materia di stabilità occupazionale del personale impiegato e la garanzia dell’applicazione dei contratti collettivi nazionali e territoriali di settore, e l’articolo 108 al comma 4 laddove prevede che i documenti di gara stabiliscono i criteri di aggiudicazione dell’offerta, pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto. In particolare, l’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, è valutata sulla base di criteri oggettivi, quali gli aspetti qualitativi, ambientali o sociali, connessi all’oggetto dell’appalto.
Vincenzo Giangreco