IN POCHE PAROLE….
Sono procedure aperte, ai fini della deroga al principio di rotazione, tutte le procedure procedure senza limitazione del numero degli operatori economici partecipanti.
Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 8 novembre 2021 n. 7414, Pres. Franconiero, est. Di Matteo
Il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti previsto dall’art. 36, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 per importi inferiori alle soglie comunitarie, non trova applicazione nel caso in cui la stazione appaltante abbia indetto una procedura di gara aperta.
Per procedure aperte vanno intese tutte le procedure in cui la stazione appaltante, per le modalità di raccolta delle offerte utilizzate, non abbia in alcun modo limitato il numero degli operatori economici partecipanti.
A margine
L’impresa seconda classificata di una procedura negoziata per l’affidamento in concessione di un “servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza e viabilità post sinistro mediante pulitura ed eventuale manutenzione della piattaforma stradale e delle sue pertinenze” contesta l’aggiudicazione affermando, tra l’altro, la violazione del principio di rotazione di cui all’art. 35, comma 1, lett. a) d.lgs. n. 50 del 2016 , essendo l’affidatario il gestore uscente del servizio.
In primo grado, il Tar Emilia-Romagna, Bologna (Sezione II) n. 105/2021 rigetta il ricorso ritenendo la procedura de qua non di tipo “ristretto” bensì “aperto” non avendo il Comune operato alcuna limitazione alla partecipazione alla gara, prevedendo nell’avviso pubblico di indagine di mercato (pubblicato sul sito del committente e sulla piattaforma regionale acquisti utilizzata per la gara) che “alla procedura saranno invitati tutti i soggetti che, avendo manifestato interesse a partecipare alla procedura, dichiarino il possesso dei requisiti richiesti” ed invitando a partecipare poi tutti i soggetti che hanno manifestato interesse. Pertanto l’affidatario uscente non doveva essere escluso (Consiglio di Stato n. 4629 del 2020, n. 875 del 2020, T.A.R. Cagliari, n. 8 del 2020).
L’impresa si rivolge dunque al Consiglio di Stato affermando che la procedura in esame non era aperta perché non sufficiente pubblicizzata, considerato che l’avviso di indagine di mercato non era stato pubblicato sulla piattaforma digitale istituita presso l’A.n.a.c. come previsto dall’art. 36, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016 per gli appalti sotto soglia, né “per estratto su almeno uno dei principali quotidiani a diffusione nazionale e su almeno uno a maggiore diffusione locale” come richiesto dall’art. 3 d.m. 2 dicembre 2016 per le concessioni come quella in affidamento.
La sentenza – Il Collegio ritiene il motivo infondato ricordando che la giurisprudenza ha da tempo affermato che il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti previsto dall’art. 36, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 per l’affidamento di lavori, servizi e forniture di importi inferiori alle soglie comunitarie, non trova applicazione nel caso in cui la stazione appaltante abbia indetto una procedura di gara aperta ma solo nel caso di procedure negoziate (Cons. Stato, sez. V, 24 maggio 2021, n. 3999).
Si è poi ulteriormente precisato che per procedure di gara aperte vanno intese tutte le procedure in cui la stazione appaltante, per le modalità di raccolta delle offerte utilizzate (e, dunque anche se siano avviate indagini di mercato o consultazione di elenchi), non abbia in alcun modo limitato il numero degli operatori economici partecipanti (Cons. Stato, sez. V, 21 novembre 2020, n. 7462; V, 13 ottobre 2020, n. 6168).
Pertanto la procedura in esame va qualificata come procedura aperta per aver il Comune, con avviso pubblico, invitato tutti gli operatori del settore a presentare proprie manifestazioni di interesse, senza dar luogo ad una selezione preventiva degli ammessi in gara (tutti gli operatori che avevano manifestato il loro interesse sono stati puntualmente ammessi).
Le modalità di pubblicazione dell’avviso – che l’appellante ritiene non adeguate a diffondere l’informazione dell’indizione della gara tra gli operatori economici – restano irrilevanti poiché alla luce dei criteri di qualificazione prima detti non valgono a far dire ristretta la procedura: potrebbero limitare la conoscenza della (avvenuta indizione della) gara, ma certo non ad impedire a chi l’abbia conosciuta di parteciparvi; della violazione delle regole che le prevedono può lamentarsi l’operatore che non abbia potuto per tempo presentare la propria manifestazione di interesse, non chi vi abbia partecipato a pieno titolo.
Infine, se non la pubblicazione sul sito internet del Comune, certamente la pubblicazione sulla piattaforma – Sistema acquisti telematici regionale garantiva sufficiente diffusione dell’avvenuta indizione della gara tra gli operatori che di tale piattaforma si servono ordinariamente nella loro attività.
di Simonetta Fabris