IN POCHE PAROLE …
La possibilità di porre in essere un avvalimento “di garanzia” ovvero un affidamento sulle capacità di altri soggetti per acquisire alcuni requisiti economico-finanziari non posseduti dal concorrente, è tuttora ammessa in forza dell’applicazione diretta della Direttiva appalti n. 2014/24/UE.
TAR Liguria, Genova, Sez. I, 25 giugno 2024, n. 462 – Presidente Caruso, relatore Bolognesi.
Il caso
L’impresa, seconda classificata in una procedura di gara per la fornitura di prodotti di carta e simili a favore degli enti del servizio sanitario, impugna il provvedimento di aggiudicazione assunto dalla Regione-stazione appaltante a favore di altra ditta.
Tra le contestazioni mosse, rileva la lamentata violazione del Disciplinare di gara e dell’art. 104 del d.lgs. n. 36/2023 sull’avvalimento, non avendo la Regione tenuto in debita considerazione:
- il difetto del requisito “tecnico” del fatturato specifico richiesto;
- la nullità del contratto di avvalimento allegato dall’aggiudicataria, perché privo dell’indicazione delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria, e perché non avente carattere oneroso.
La sentenza
Il disciplinare di gara prevedeva:
- che i “requisiti di capacità tecnica” fossero costituiti dall’esecuzione, negli ultimi tre anni, di forniture analoghe, a favore di soggetti pubblici e privati, per un importo complessivo pari ad almeno il 20% del valore posto a base d’asta del singolo lotto o alla somma del valore dei lotti in caso di partecipazione a più lotti;
- la produzione, a comprova del requisito, di diversi documenti o, in alternativa, la facoltà di ricorrere all’istituto dell’avvalimento, con obbligo, a pena di nullità del medesimo contratto di avvalimento, di specificare le risorse strumentali e umane messe a disposizione dall’ausiliaria.
Il Tar osserva che, in base all’art. 104 del d.lgs. n. 36/2023, l’avvalimento:
- è il contratto da concludere in forma scritta, con il quale una o più imprese ausiliarie si obbligano a fornire, ad un operatore economico, dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali per tutta la durata dell’appalto;
- è normalmente oneroso (salvo che risponda anche a un interesse dell’impresa ausiliaria), e può essere concluso a prescindere dalla natura dei legami tra le parti.
La giurisprudenza elaborata sotto la vigenza del precedente Codice dei contratti pubblici distingueva due tipologie di avvalimento:
– quello “tecnico-operativo”, finalizzato a mettere a disposizione i requisiti tecnico-organizzativi, per il quale era necessaria l’indicazione specifica delle dotazioni tecniche, strumentali e delle risorse umane prestate;
– quello “di garanzia”, volto a fornire la capacità economico-finanziaria dell’impresa ausiliaria, senza necessità di indicare le risorse offerte, in quanto configurabili per il solo avvalimento operativo.
Di contro, il nuovo Codice dei contratti pubblici non contempla più l’avvalimento “di garanzia”, configurando l’istituto come un’operazione negoziale per mezzo della quale l’impresa ausiliaria si obbliga a offrire al concorrente specifiche “dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali” da indicare dettagliatamente nel contratto (Cfr. Tar Veneto, sez. I, 10.6.2024, n. 1389; e Tar Lombardia, Brescia, sez. I, Ord. 23.5.2024, n. 166).
L’eliminazione dell’avvalimento di garanzia dal nuovo Codice non ne comporta però l’inapplicabilità, constatato che la Direttiva appalti n. 2014/24/UE prevede lo strumento equipollente del contratto di “affidamento”.
La Direttiva in parola ha, infatti, stabilito, all’art. 63, che, per quanto riguarda i criteri relativi alla capacità economica e finanziaria e a quella tecnica e professionale, un operatore può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi.
In tal caso, l’operatore deve dimostrare che disporrà dei mezzi necessari (ad esempio mediante presentazione dell’impegno assunto a tal fine dai terzi).
Ove l’affidamento riguardi la capacità economica e finanziaria, l’amministrazione aggiudicatrice potrà inoltre esigere che l’operatore e l’impresa ausiliaria siano solidalmente responsabili dell’esecuzione del contratto.
Nel caso di specie, l’impresa aggiudicataria ha stipulato un contratto denominato di “avvalimento” al fine di conseguire il requisito del fatturato richiesto in forza di pregresse “forniture analoghe” a favore di enti pubblici o privati.
Dal contratto si evince che l’ausiliaria, che si impegna a consegnare tutta la documentazione a comprova, ha ottenuto il fatturato minimo richiesto dalla lex specialis di gara.
Non è stato previsto un corrispettivo in denaro, ma è stato precisato che “la prestazione dell’ausiliaria costituisce per la stessa un’occasione di incremento curricolare, … tale da compensare l’assenza di un corrispettivo”. Questa previsione, in linea con numerosi approdi giurisprudenziali, configura un congruo interesse patrimoniale dell’impresa, tale da escludere la gratuità del negozio.
Chiarito quanto sopra, il Tar evidenzia che il fatturato specifico richiesto dal disciplinare deve essere qualificato come requisito economico-finanziario, mentre il contratto di avvalimento va ascritto alla species dell’avvalimento o affidamento “di garanzia”, e non a quello operativo, rispetto al quale non ricorre l’obbligo di indicare le risorse umane e strumentali che l’ausiliaria fornirà al concorrente (Cfr. Cons. Stato., sez. V, 26.11.2020, n. 7436).
Per quanto sopra, viene meno la censura mossa in ordine alla nullità del contratto di avvalimento e l’appello viene respinto.
Stefania Fabris