La natura di atto di ordinaria o straordinaria amministrazione dell’avvalimento non è univoca, ma dipenda sempre dalla tipologia del requisito che l’impresa ausiliaria, nella fattispecie concreta, mette a disposizione dell’impresa ausiliata.
Consiglio di Stato, sez. V, 14 febbraio 2013, n. 911, Pres. Pier Giorgio Trovato – Est. Antonio Bianchi ConsST_911_2013
Il caso
L’appellante deduce l’erroneità della sentenza di primo grado, laddove ha qualificato come atto di “ordinaria amministrazione” l’avvalimento di cui si è avalsa l’appellata per accedere alla gara d’appalto.
Secondo la parte ricorrente, rientrando, invece, il contratto di avvallimento nell’ambito degli atti di straordinaria amministrazione, la dichiarazione diretta a impegnare la società ausiliaria, avrebbe dovuto riportare la firma di tutti, o della maggioranza dei componenti il consiglio di amministrazione non solo quella del Presidente a cui competono solo poteri di ordinaria amministrazione.
La sentenza
Il Consiglio di Stato, con la pronuncia in commento, precisa che in assenza di specifiche indicazioni normative, il contratto di avvalimento sia da ricondurre alla categoria degli atti di ordinaria amministrazione piuttosto che a quella degli atti di straordinaria amministrazione.
Rientrano nella categoria degli atti di ordinaria amministrazione gli atti che hanno una valenza di tipo conservativo del patrimonio sociale, di contro appartengono alla seconda gli atti che potrebbero comportare il rischio di una diminuzione del patrimonio aziendale o un’alterazione della compagine sociale.
Attraverso l’individuazione del requisito che l’impresa ausiliaria si è impegnata a mettere a disposizione si dovrà verificare se tale impegno possa in qualche modo comportare il rischio di una diminuzione del patrimonio ovvero alterare l’organizzazione sociale dell’ausiliaria medesima, e quindi rientrare o meno tra gli atti di straordinaria amministrazione.
E’ consequenziale che con riferimento all’avvalimento la distinzione vada compiuta tenendo conto dell’importanza, della finalità ovvero della eccezionalità dell’atto compiuto in confronto a quelli che possono considerarsi eventi normali in un’impresa, in rapporto alla natura e all’oggetto sociale della stessa, nonché in relazione ai rapporti che intercorrono tra ausiliaria e ausiliata.
Osserva il Collegio come nella specie l’impresa ausiliaria, che è totalmente partecipata e controllata dalla società ausiliata, abbia messo a disposizione esclusivamente la propria pregressa esperienza.
Essa non ha messo a disposizione mezzi, uomini o altre risorse aziendali, quale ad esempio la propria attestazione SOA, né si è impegnata a svolgere attività in subappalto nell’ambito del servizio pubblico posto a gara.
Se, dunque, l’impegno assunto dall’ausiliaria è rappresentato unicamente dalla messa a disposizione dell’esperienza maturata nel tempo e nello specifico ambito del servizio di igiene pubblica, non può ragionevolmente ritenersi che lo stesso possa comportare il rischio di una diminuzione del patrimonio aziendale o un’alterazione dell’organizzazione sociale.
Peraltro, rileva il Consiglio di Stato che non è contestabile che l’impresa ausiliaria possa legittimamente conferire in avvalimento anche la sola propria referenza maturata in passato, in quanto detta possibilità non trova alcun divieto espresso nella disciplina comunitaria e di diritto interno.
Al riguardo, del resto, la giurisprudenza ha già avuto modo di precisare più volte che il ricorso all’avvalimento, avente ad oggetto il fatturato o l’esperienza pregressa è legittimo, atteso che la disciplina dell’art. 49 del Codice dei contratti non pone alcuna limitazione, se non per i requisiti strettamente personali di carattere generale, di cui agli artt. 38 e 39 del Codice stesso.
Correttamente pertanto il primo giudice, nel respingere la censura sollevata da parte ha rilevato che “l’ avvalimento (consistente, come si è detto, nel “prestito” del requisito inerente all’attività precedentemente svolta in specifici settori) non comportava a carico dell’ausiliaria alcuna responsabilità economico- finanziaria nei confronti della stazione appaltante collegata con l’esecuzione dell’appalto, sicché, per ciò stesso, non poteva comportare alcun rischio di una diminuzione del patrimonio aziendale o un’alterazione dell’organizzazione sociale: con la conseguenza che la prestazione dell’avvalimento si configurava, nella fattispecie, come attività di ordinaria amministrazione, rientrante nella competenza del presidente- legale rappresentante anche sotto il profilo del valore”.
Conclusioni
In sintesi, i giudici di palazzo Spada affermano che attraverso l’individuazione del requisito che l’impresa ausiliaria si impegna a mettere a disposizione andrà verificato se il contratto stesso possa rientrare tra gli atti di ordinaria amministrazione o di straordinaria amministrazione.
Katia Maretto*
Stefano Pozzer**
* avvocato di ente locale
** fuzionario responsabile del servizio gare e contratti di ente locale