IN POCHE PAROLE….
Nelle procedure di affidamento sotto soglia aperte a tutti gli operatori economici ma prive di criteri automatici di selezione e con ampio spazio di valutazione riservato alla discrezionalità della stazione appaltante è corretto escludere il gestore uscente in applicazione del principio di rotazione.
Tar Campania, Napoli, sez. II, sentenza 2 marzo 2022, n. 1425 – Pres. Est. Corciulo
La mancata predeterminazione di regole oggettive di valutazione può agevolare l’operatore economico che abbia avuto una precedente esperienza di gestione con la stazione appaltante, soprattutto perché immediatamente precedente dal punto di vista temporale.
A margine
Una impresa ricorre contro il provvedimento di aggiudicazione di un affidamento diretto sotto soglia ex art. 36, c. 2, lett. a) D.lgs. 50/2016 per un servizio di brokeraggio assicurativo, con contestuale sua esclusione.
La società evidenzia che, nonostante l’avviso di manifestazione di interesse non avesse limitato in alcun modo la partecipazione, l’amministrazione l’ha esclusa motivando tale scelta a fronte della circostanza che la ricorrente è il gestore uscente del servizio, sicché, in applicazione del criterio rotativo, come espressamente previsto dall’art. 36, comma 2°, lett.a) D.lgs. 50/2016 come modificato dall’art.51 Decreto-Legge 31 maggio 2021, n. 77 convertito in legge n. 108 del 29/07/2021, per la ricorrente non si è proceduto all’esame del preventivo.
La ricorrente deduce che l’amministrazione avrebbe fatto errata applicazione del principio di rotazione nell’affidamento diretto, essenzialmente perché nessuna esigenza di par condicio e quindi di evitare continuità di gestione da parte del medesimo operatore economico sussiste ove la selezione si svolga in forma di procedura aperta e non ristretta, quindi assicurando pari opportunità di aggiudicazione a tutti i partecipanti.
La difesa comunale evidenzia che dall’avviso di indagine di mercato si evince che l’accesso alla procedura in esame non può definirsi generalizzato, essendo condizionato al possesso di specifici requisiti di natura professionale, e patrimoniale, sintomatici di consolidata esperienza acquisita al servizio della P.A (…) Quindi, la procedura non può definirsi “aperta” e priva di “specifiche limitazioni soggettive” in ragione dell’elevata selettività dei requisiti minimi previsti dalla lex specialis, volti, evidentemente, a limitare la partecipazione alle sole imprese esercenti attività in modo proficuo e continuativo con la P.A.
Inoltre, nel caso di specie, la stazione appaltante ha riservato l’individuazione della migliore offerta ad una valutazione caratterizzata da elevata discrezionalità, non prevedendo, la lex specialis, parametri di valutazione in grado di “autolimitare” l’esercizio di potere discrezionale nella valutazione dei preventivi presentati dalle ditte partecipanti.
La sentenza
Il giudice respinge il ricorso evidenziando che va escluso che si tratti di una procedura ordinaria, tanto alla luce di quanto stabilito nella determinazione a contrarre in cui si specifica che per l’acquisizione del servizio non è possibile ricorrere all’espletamento di procedure di gara aperte o ristrette in quanto tali procedure hanno tempi di sviluppo non compatibili con le esigenze dell’amministrazione e considerato, altresì che, nel caso di specie il ricorso alle procedure ordinarie appare comunque inadeguato in ragione del valore economico del contratto da affidare, con particolare riguardo ai principi di efficienza, economicità e tempestività cui deve essere improntato l’agire amministrativo.
Ancora, l’avviso pubblico stabiliva che la scelta del contraente sarebbe avvenuta in base alla valutazione delle attività indicate nella “Relazione” da presentare, essendo richiesto il valore percentuale delle provvigioni solo quale (pre)requisito di partecipazione alla selezione, in quanto l’interesse preponderante per l’Ente non è il prezzo ma la qualità del servizio stesso.
Si è quindi in presenza di un procedimento di selezione al più accostabile al paradigma della procedura negoziata nella quale, anche per l’assenza di criteri predefiniti di valutazione, ampio spazio è riservato alla discrezionalità della stazione appaltante nell’individuazione dell’affidatario diretto.
L’esigenza di assicurare la par condicio attraverso il principio di rotazione, deve essere salvaguardata anche con riferimento a quanto può accadere nella fase di valutazione delle offerte o proposte, ove la mancata predeterminazione di regole oggettive di valutazione o preferenza delle stesse, può agevolare quell’operatore economico che abbia avuto una precedente specifica esperienza di gestione con la stazione appaltante, soprattutto perché immediatamente precedente dal punto di vista temporale.
Nel caso di specie, la procedura – non ordinaria – di selezione, sebbene rivolta a tutti gli operatori del settore in punto di partecipazione, rimetteva la valutazione delle proposte dei concorrenti interamente ad un giudizio di idoneità da parte della stazione appaltante, in assenza di ogni aspetto che potesse essere oggettivamente e preventivamente apprezzabile, essendo irrilevante l’elemento economico e decisivo quello di qualità tecnica, anche questo privo della previsione del benché minimo criterio oggettivo di valutazione.
Ne discende che legittimamente la stazione appaltante non ha ammesso alla valutazione delle proposte di affidamento il gestore uscente.